修改后的婚姻法四十六条规定：有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。这是对于离婚过错损害赔偿的规定，该法颁布实施后，咨询因第三者导致离婚要求损害赔偿的案件逐渐增多，其中更多的无过错方询问，我们离婚完全是第三者插足造成的，没有第三者插足我们的婚姻家庭是稳定的，我是否可以要求第三者进行损害赔偿。笔者答复，从目前的婚姻法及其相关司法解释，无过错方只能在起诉离婚时要求过错方进行损害赔偿，起诉第三者赔偿法律不予支持。
        修改后的婚姻法限定因第三者插足引发的赔偿应具备的条件：一是在离婚诉讼时,没有离婚不能单独提起损害赔偿；二是仅规定无过错方可以向过错方要求损害赔偿，不能向第三者要求赔偿；三是存在同居的事实。只有同时具备上述条件，才支持无过错方损害赔偿的请求。但笔者对此持不同见解，认为如果因第三者的原因导致夫妻感情破裂的，应为民事侵权案件，被侵权人有权要求第三者按照民法通则106条第二款的规定提起民事侵权赔偿之诉。
        根据民法通则106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵害他人财产的、人身的，应当承担民事责任。这是对于侵权民事责任的原则性规定。以此规定如果行为人存在过错侵犯他人财产权和人身权时，应当承担侵权的民事责任。结合第三者行为的性质，能够说明其行为符合了该法条规定的条件，应认定其属于民事侵权，侵犯了无过错方的人身权。
        民法通则认定行为人侵权过错的标准应具备四个要件，而第三者的行为恰恰符合了四个要件的规定。
        其一、行为的违法性。按照民法通则的理论规定，如果行为人有民事违法行为，那他必须承担民事责任。结合第三者的行为，按照婚姻法第二条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚制度。可见一夫一妻是我国基本的婚姻制度，此制度的实施有待于我国公民的普遍遵守和执行，这是法有明文规定的，违反此制度应为违法行为。而第三者侵入夫妻家庭，破坏了一夫一妻的家庭制度，破坏了夫妻感情，其行为显属违法。
        其二、损害事实存在。行为人的行为不但违法且其违法行为应造成损害后果。由于第三者的侵入，造成无过错方精神和身心的极大伤害，同时对未成年子女教育和成长受到很大的影响，给他们成长留下隐患，更为严重的大多数第三者插足直接造成夫妻离婚、家庭破裂的恶劣后果，可见，第三者侵权的损害事实明显存在。
        其三、行为和结果之间必须有因果关系。造成无过错方精神上和身体上的伤害的是由于过错方的感情出轨引起的，而过错方的感情出轨完全是由于第三者的介入，正因为第三者的介入引起无过错方感情受到伤害的必然结果，二者的因果关系显而易见。
        其四、行为人主观过错。第三者应当知道她插足别人的夫妻感情是违法的，并应预见到这种行为的后果，主观上应当抑制和控制这种行为的发生和发展，但第三者明知违法，却不予控制，可见主观故意过错的存在。
        上述说明，第三者的行为完全符合过错侵权赔偿的法律要件，可以认定第三者的行为构成侵权，应承担赔偿责任。
        婚姻法46条规定，第三者损害赔偿应在提起离婚诉讼时提出，没有起诉离婚的，不能要求过错方赔偿。那么，第三者赔偿是否应遵循这一规定。笔者认为不然，第三者赔偿不能局限于必须双方离婚，如果第三者破坏了夫妻的感情，其行为的存在已经构成侵权，并已造成无过错方精神伤害的后果。是否因此解除婚姻关系，只是双方对于婚姻状态的处理结果，是否造成离婚后果，只能作为认定侵权的严重程度和作为无过错方获得赔偿额度多少的尺度。
        第三者能作为离婚案件的第三人吗？
        修改婚姻法时，曾经有人提出第三者应当赔偿的观点，并认为应把第三者作为离婚案件的第三人列入离婚案件，笔者对此持不同见解。理由：根据民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼……”据此规定，必须和诉讼标的有利害关系才可以列为第三人，过错方和无过错方的诉讼的标的是解除婚约的法律关系，主要诉讼的是离婚，对于其中的过错赔偿仅是解除婚约关系的结果，他因离婚引发派生出来的，并不是赔偿案件。第三者不能作为第三人参与离婚诉讼。
        是否是共同侵权？
        笔者认为构成共同侵权。根据民法通则第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此规定，构成共同侵权其特征有三；其一、主体的复合性。第三者和过错方造成无过错方的损害是相辅相成的，缺一不可。其二、行为的共同性。第三者和过错方行为的指向是同一的，正因为二者的感情出轨，形成无过错方受到伤害的原因。其三、结果的单一性。第三者和过错方的感情出格行为造成的唯一结果是伤害了无过错方的和婚生子女的精神伤害后果。上述说明无过错方的伤害后果是第三者和过错方的共同侵权造成的。
        第三者和过错方必须承担连带责任吗？
        虽然，按照法律规定共同侵权应承担连带的民事责任，但笔者认为第三者赔偿一概适用连带责任很难操作执行。因第三者侵权引发的后果有二种。一种是造成离婚的后果。这种情况下可以适用连带赔偿责任，因此种情况下，财产是可分的，过错方有独立的财产，可以判令赔偿损失，在过错方的财产中赔付。另一种后果，无过错方和过错方感情和好，没有解除婚姻关系。这种情况下，如果承担连带责任，因双方的财产是共同的，不可分割，判决执行无法操作，这种情况下，就不适用连带赔偿。
        第三者和过错方必须列为共同被告吗？
        不必列为共同被告。根据意思自愿原则，原告有权自主选择追究责任主体的权利。如前述所讲，如果夫妻和好没有离婚，那么，无过错方要追究第三者的侵权责任，她应有权选择只起诉第三者，参照有关司法解释，这种情况，法院应查明事实，确定过错方的责任大小，并告知无过错方放弃追究过错方的法律后果，判决第三者承担责任应仅就其责任应承担部分承担民事侵权后果。
        第三者应承担精神损害赔偿金。
        从第三者造成的损害后果，其侵权的结果是无形的，给无过错方带来的是精神痛苦，身心创伤，没有体现物质损失，应参照婚姻法46条的规定给予精神损害赔偿，赔偿的数额可以参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人承担责任的经济能力；（五）受诉法院所在地平均生活水平等标准确定应赔偿的数额。
从目前我国的法律规定，没有赋予无过错方向第三者赔偿的胜诉权，但从国外的一些国家，就此问题仍存在诸多争议，其中法国、瑞士、日本等国家认为第三者和过错方应负共同责任，无过错方有权获得赔偿，笔者相信不久的将来，我国也将认同第三者属于侵权，无过错方有权获取赔偿，将得到法律的确认。
        综上，是笔者的个人见解，希望同行、同事批评、指正。