内容提要：自1900年《德国民法典》第847条正式明确规定了“非财产损害”可以获得金钱赔偿制度以来，当今世界各国以物质手段赔偿“非财产损害”已经为大多数国家所接受，并且也已经成为各国侵权法中一项重要的法律制度。新中国的精神损害赔偿制度应当说始于1987年1月1日实施的《中华人民共和国民法通则》，经1992年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》被以法律形式正式确立下来。但，究竟应当如何理解和认识精神损害赔偿的概念和法律性质呢？本文结合民法基础理论以及国外较为成熟的精神损害赔偿制度对此做以不同于以往的回答。

        我国法学理论长期以来一直受到前苏联法律思想的影响，认为精神损害赔偿是将“人格权利商品化”的表现，是资本主义和拜金主义思想的流毒。直到1987年1月1日施行的《民法通则》第120条明确规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”这一民事立法，才实现了民法理论上的拨乱反正。此后最高人民法院在总结审判实践经验的基础上，先后出台了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称“解答”）、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称“规定”）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称“解释”）以及《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（下称“批复”）等一系列规范性文件，应该说一套较为适应我国国情的精神损害赔偿制度体系已经基本建立起来了。但是，对于究竟什么是精神损害、什么是精神损害赔偿、精神损害赔偿如何定性等问题一直没有通论，也因此产生了一些对精神损害赔偿理解和认识上的误区。

一、传统观念及其影响下的法律规定存在的弊端
（一）传统观念及其派生学说与当今法学理论相冲突
        我国的传统法律观念认为，法律应以保护统治者的统治为第一要务，不注重甚至忽略对私权利的保护，也就是一般在理论上所称的“重刑轻民”思想。正是由于这一观念的长期影响，导致我国立法、司法过程中形成了一种“只要给予犯罪人以刑罚、受害人就应欣欣然接受”的思维定式；并不考虑受害者作为一个“人”的内心感受，《规定》第1条第2款：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定就是这一思维定式在立法上的突出表现。在此必须说明的是，这种传统的思维定式已经不能够适应时代的发展进程，是与当今注重私权保护的宪法理论和民事侵权法中的赔偿理论相悖的。当今宪法理论认为，公民应平等的享有民事权利，这种民事权利既可表现为“财产权利”（如法国宪法规定“私有财产神圣不可侵犯”），同时也可以表现为“非财产权利”（如我国宪法规定“人格尊严不受侵犯”）。而民事侵权法中的赔偿理论认为，不论是“财产权利”受到侵犯还是“非财产权利”受到侵害，受害者都能够平等的获得保护和赔偿。在明确了上述两个问题后，我们再返回头来看《规定》的第1条第2款。在这一规定中，立法者理所当然的认为，国家已经给予犯罪人以刑罚，而且判令犯罪人对受害人因犯罪行为所遭受的物质损失给予了赔偿，受害人就应当接受这一判决结果，对于受害人因其他非财产权利提出的诉讼请求人民法院就应不再受理，也不再给予司法救济。由此可见，我国的传统法律观念和这种观念影响下的最高人民法院《规定》和其后出台《批复》，不仅仅与当今民事侵权法赔偿理论中“非财产损害”也应获得司法救济的原则相悖，同时还与《宪法》中 “人格尊严不受侵犯”的规定相冲突。
（二）使身份权受到侵害得不到精神损害赔偿
        在法律上使用“身份”这个概念，由来已久。台湾法学家史尚宽认为，“民法上的身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也”。而由张均浩教授主编的《民法学原理》（中国政法大学出版社1991年版）则中认为，身份“是指自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”。一般的通行理论认为，“身份”是指民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离的，并受法律保护的利益。了解了“身份”的概念以后，我们再来看身份权的概念。身份权，是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体讲，是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。特别应指出的是，身份权在不同的历史时期也有着不尽相同的含义，当前应从以下几个方面正确的诠释身份权：（1）不能将身份权仅仅限定在亲属法领域，因为人已不仅仅是家庭中的成员，更重要的是社会成员；（2）不能将身份权的主体仅限于自然人，法人或其他组织在发达的商品经济社会中扮演着极其重要的角色，法人或其他组织基于特定的地位、角色也会有身份利益，从而也应享有身份权；（3）身份权的权利客体不是特定身份关系中的对方当事人，而是基于这种关系产生的受法律保护的身份权益；（4）身份权中不应该包括继承权，近代以来的民法，都取消了身份继承制度，而财产继承权不属于身份权，而是基于身份关系而产生的财产权。如前所述，我国的法律观念一直存在“重刑轻民”的思想，因此我国现代意义上民事赔偿制度确立至今不过十数年，导致司法实践中不能很好的领会和掌握民事赔偿理论的原意和规定，加之民事权利本身所表现出来的多样性和不确定性，所以立法时对于什么情况可以赔、什么情况怎么赔等问题多采取列举式的规定，而这种列举式的规定方式导致司法实践中对于列举项目以外民事权利是否也给予赔偿理解不统一的问题。尽管理论界对于精神损害赔偿应广泛适用于人格权、身份权等非财产权利受到侵害的情况已经达成共识，但是最高人民法院《解释》只规定了人格权益可以适用“其他”这一灵活性规定，导致司法实践中出现除《解释》第2条规定的监护权以外其他身份权受到侵害人民法院不予受理的问题。与此同时，我们必须承认一个事实，由于身份权和人格权一样是与特定人身存在极密切关系的民事权利，对身份权施以侵害必然导致受害者出现一定程度上精神利益的损害。很显然，对身份权遭受损害得不到司法救济是违背民事侵权赔偿理论的、不妥当的，对受害人更是不公平的。
（三）仅就离婚行为得不到精神损害赔偿
        婚姻关系中的配偶权最早是由英美法系国家法学家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。我国民法学家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。也有学者认为，配偶权是合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫互为配偶的一种身份权。目前，国内外虽然对配偶权的概念还没有达成共识；但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。对于侵害配偶权是否应给予精神损害赔偿的问题，在各国司法实践界和理论界一直争论不休，随着《婚姻法》（2001年修订）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（下称“解释一”）的出台，此问题以无再行争论的必要。但是，《婚姻法》和《解释一》的规定却出现了一个问题，那就是其没有对侵权行为划定一个时间界限，造成受害者的一部分权利受到侵害却无法获得保护。根据《婚姻法》和《解释一》的规定，出现重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等四种情况导致离婚的，无过错方可以要求物质和精神赔偿。也就是说，上述规定只是对导致离婚原因侵权行为可以获得赔偿从立法上已经给予了确认；但是该规定对于离婚行为本身对配偶权所造成侵害却没有规定可以要求赔偿。有些学者认为，仅就离婚行为而言并没有侵害婚姻相对方的配偶权，因为法律规定的婚姻自由即包括结婚自由还包括离婚自由，所以主张离婚一方并不构成对婚姻关系相对方配偶权的侵害。本文认为，这一主张存在一定的偏颇之处。因为，法律虽然规定了婚姻当事人有离婚的自由，但是民法的基本原则是禁止民事权利的滥用（《民法通则》第7条），就是说婚姻当事人享有离婚自由的权利并不代表其可以使用这一权利任意践踏结婚时“终身相守”的承诺、随意侵犯婚姻相对方的配偶权，而且在我国司法实践中长期奉行财产分割时给予非提出离婚一方一定照顾的做法也是由于这一原因；所以，仅就离婚行为本身而言也应认定是一种侵犯婚姻关系相对方配偶权的行为，婚姻关系相对方可以因此而获得赔偿，而且这种赔偿既要包括物质赔偿还要包括精神赔偿。
（四）法人和其他组织没有精神损害、不应获得精神损害赔偿
        由于我国传统的民事赔偿理论长期以来保持着一种对侵权行为的救济应以恢复原状为原则，只有在无法恢复原状或者恢复原状明显困难时，才考虑以金钱赔偿填补损失的思想。因此，最高人民法院以法人和其他组织属于拟制人格，仅是在社会功能上与自然人相同，其不具有精神感受力也无精神痛苦而言，因而法人和其他组织的人格权利遭受侵害时，不具备精神损害后果，在其人格权利遭受损害时，赔礼道歉就足以恢复其名誉，无须另行给予金钱赔偿的理论，在《解释》第5条中规定：“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”但是，《解释》第5条的规定忽略了一个非常重要的问题，那就是在当前市场经济条件下各种非传统经济形式大量出现，比如个体工商户、农村承包经营户、私营企业、个人独资公司、个人合伙组织等等，对于这些组织而言，组织的人格权利在一定程度上与组织内部特定人员的人格权利是同一的。例如：有人声称某个体工商户的诚信水平低下与直接说该个体工商户设立者、所有者诚信水平低下之间没有本质上的差别，所以该个体工商户设立者、所有者的精神利益蒙受侵害是显而易见的，而按照《解释》的规定，该个体工商户设立者、所有者即不能以个体工商户的名义要求人民法院给予精神损害赔偿，同时又不能以个人名义要求精神损害赔偿（因其不是受害主体），造成对当事人这部分民事权利保护的悬空。所以，不问法人和其他组织为何，一律不给予精神损害赔偿的做法是非常错误的。

二、如何正确理解、认识精神损害赔偿制度
（一）正确定义何谓精神损害
        精神损害，也有学者将其称为精神利益损害，或概括的称为非财产利益损害。我国法学理论上通常认为，精神损害是指加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害，这种损害既包括生理上和心理上的损害，同时还包括精神利益的损害。其中，生理上的损害主要是侵害权利人的生命、健康、身体各部分所造成的生理上的痛苦；心理上的损害主要是对权利人的情绪、感情、思维、意识等进行伤害造成受害人心理上产生恐惧、不安、愤怒、焦虑、悲伤、沮丧、抑郁、绝望等不良心态；精神利益的损害主要是指因侵害民事主体的姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、贞操、以及婚姻家庭等方面的人身利益而造成的精神利益的损失。本文认为，上述我国理论界对精神损害所下的定义过于笼统，并没有将侵权人的主观因素和侵权行为所造成的精神利益损害结果相联系，不能完全体现精神损害的特点。对于何为精神损害，本文较推崇美国法律学会对精神损害的描述（其称之为心理痛苦赔偿），该理论认为精神损害属于非财产损害的一部分，应将其分为两种：一种是侵权人故意的或轻率的导致的他人精神痛苦；另一种是过失的导致他人精神痛苦。这样做的好处是，既可以较为准确的含概精神损害情形的全部，又可以将受害人证明侵权事实举证责任的多少加以区分。如果受害人主张其精神痛苦是由于侵权人故意的或轻率的行为所导致，那么其需要证明侵权人故意实施了极端的、粗暴行为致使其受到严重的精神损害；而受害人主张其精神痛苦是由于侵权人过失的行为所导致的，则必须要证明其所承受的精神痛苦伴随着身体上的伤害。换句话说，就是受害人主张纯精神利益的损害（如：姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等）必须证明侵权人是出于故意，而受害人主张其他精神利益损害时（如：生命权、健康权）其需要证明的是其精神损害伴随有明显的身体损害才可以。综合以上观点，本文对精神损害所做的定义是：加害人故意或者过失的侵权行为对受害人人格、身体等精神利益造成损失的或造成受害人精神痛苦的，称为精神损害。这种精神利益不但包括生理上的权利、心理上的权利，还包括纯精神上的权利，并且上述权利应永久性获得法律保护。
（二）正确界定精神损害赔偿的性质
        许多学者认为，由于精神损害赔偿是对精神损害这一非财产性损害的赔偿，因此精神损害赔偿的性质应界定为非财产赔偿责任。而本文认为，结合精神损害赔偿的法律规定和精神损害的特点，应将精神损害赔偿的性质界定为财产赔偿责任。其理由有三：
        （1）从法律角度规定分析。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损害。由此可以说，精神损害赔偿从法律性质上讲属于财产赔偿责任。
        （2）从救济手段角度分析。虽然《民法通则》第134条规定的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、消除影响等都可以作为精神损害的救济手段，但最根本也是最有力救济受害人的手段应当是得到金钱上的赔偿，所以精神损害赔偿应多考虑适用财产赔偿。
        （3）从赔偿所要达到的目的角度分析。虽然精神损害属于一种无形的损害，很难真正用金钱去衡量；但是无可否认在各种救济手段中，只有金钱赔偿才是最能弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益损失。而民事侵权法赔偿理论中的核心部分，就是如何平服和弥补受害人的损失，因此精神损害赔偿界定为财产赔偿责任是最为正确。
（三）准确把握精神损害赔偿的适用范围
         确定精神损害赔偿的适用范围，是正确理解、认识精神损害赔偿制度的先决条件之一。从民法的发展历史看，扩大精神损害赔偿的范围是社会文明进步、法律不断完善、权利意识、法治意识不断加强的结果。本文认为精神损害赔偿的适用范围，应从以下两个方面入手分析其实质。
        （1）从受侵害的权利角度分析。理论上普遍认为《民法通则》第120条的规定过窄，就我国司法实践的实际情况来说，目前以司法解释的方法将生命权、健康权、隐私权、自由权、信用权、贞操权等纳入到精神损害赔偿的范围内是比较好的处理方法。如果在将来制定的民法典中明确“一般人格权”的概念，并规定对一般人格权的侵害将导致精神损害赔偿，同时再将精神损害赔偿引入身份权受损害的情况，精神损害赔偿制度所救济的权利就比较周全了。
        （2）从受侵害的利益角度分析。精神损害赔偿的范围应该包括精神利益的损害赔偿和精神痛苦的损害赔偿。精神利益的损害主要包括：① 精神利益损害所引起的直接财产损失，比如身份权受侵害之后，恢复被抚养人的抚养权所花费的费用；名誉权、肖像权、姓名权、隐私权等精神性的人格权受侵害之后，为恢复权利所支出的必要费用等。② 精神利益中包含的财产因素的损失。在法律保护的各种精神利益中，基本上都具有一定的财产因素，当然有些比较明显，比如姓名权、名誉权、荣誉权、信用权等；有的不甚明显，比如自由权、贞操权、配偶权等。侵权行为发生后，必然会使这些财产因素遭受损失。比如某公司的名誉权、荣誉权受侵害时，必然使该公司在商业活动中蒙受损失；某公民的自由权受侵害时，必然致使其不能正常工作，蒙受劳动收入或劳动报酬上的损失等。③ 生理上的痛苦。这是指当侵犯的是他人的生命权、健康权或者身体权时，受害人因此承受的生理上的疼痛。精神痛苦的损害主要是指受害人在心理上产生的不良心态诸如恐惧、不安、愤怒、焦虑、悲伤、沮丧、抑郁、绝望等。这种不良心态本身就是受害人所遭致的精神伤害。
（四）跨学科研究精神损害赔偿制度
         造成我国立法、司法实践中对精神损害赔偿制度理解不正确的另一个主要原因是，对精神损害赔偿的研究多拘泥于单纯的民法方法论，而缺乏多学科的综合研究。比如说，我们前面谈到的《规定》第1条第2款，其仅仅考虑到刑事附带民事案件的特殊性和复杂性，在根本没有综合考虑相关法律规定、甚至《宪法》规定的情况下，就轻易的剥夺了受害人请求精神赔偿的权利。再比如说，对于给予精神利益受损一个准确定义的问题上，不但没有吸取国外相关立法的先进经验，在规定精神利益损害赔偿制度的过程中更是在没有对“精神损害”的中文原意和医学理论进行深入研究的情况下，就匆忙的法律规定中予以体现。以上这些做法，均是造成我国立法和司法实践中对精神损害赔偿制度无法正确把握的原因，因此要正确理解和认识精神损害赔偿制度必须综合各学科的最新研究成果，并对这些最新的研究成果加以正确运用才能真正准确的把握精神损害赔偿制度的实质。

        综上所述，我国立法、司法实践中对于精神损害赔偿制度认识还存在极大的不足，应尽快吸收和借鉴国外立法的先进经验，并综合各相关学科最先进的研究成果，建立、健全我国的精神损害赔偿制度，使这一制度最大程度上发挥稳定社会、警示违法行为的作用。