我所张志民律师的论文《试论律师在行政诉讼中提供和使用证据的风险与防范》刊登在2005年第3期《黑龙江省政法管理干部学院学报》上，下附文章全文：

[摘  要] 如何防范律师执业风险是很多法律界人士，特别是律师界关注的主题。律师在职业过程中应考虑被告的举证责任及举证期限、被告在哪些特定情形下可以补充证据，及被告及其诉讼代理人在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据等问题，以防范因举证不当而带来的风险，在维护他人权益的同时也可以更好地维护自己的权益。
[关键词] 行政诉讼；风险；防范
[中图分类号]D922.29  [文献标识码]A [文章编号]1008-7966（2005）03-0016-02

        证据是各类诉讼中的一个极其重要的方面。人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，离开了事实，适用法律就无从谈起。而证据则是证明案件事实，分清是非责任的关键，离开了证据，事实也就无从谈起，同样，从这个意义上说，证据问题是全部诉讼活动的核心问题，那么，作为律师，在诉讼中如何正确提供和使用证据，就更显得尤为重要。在这里，我想重点论述一下行政诉讼证据的概念、特点及作用律师在行政诉讼中应如何提供和使用证据，以及其中存在的风险应如何防范问题。
        一、行政诉讼证据的概念 
        行政诉讼是法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为侵害的一种司法活动[1]。这是行政诉讼在目的和性质上与其他诉讼的区别。行政 诉讼的根本目的是通过处理解决行政争议案件来监督行政机关依法行使职权和履行职责，以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为的侵害。行政诉讼的这种目的决定了它具有司法监督的性质，是国家审判机关通过审判程序对国家行政机关的行政活动实行监督，是以国家审判机关的司法权来督促国家行政机关行政权的合法、正确行使。实践证明，行政诉讼是一种十分有效的监督方式。
        二、律师对行政诉讼证据在提供和使用过程中的风险与防范
        基于行政诉讼主要由被告进行举证的特点，笔者主要探讨律师在代理被告即行政机关进行诉讼时的风险及防范问题。
        律师在提供和使用证据时，主要存在如下几方面的风险及防范问题。
        1、 被告的举证责任及举证期限问题。《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。同时，第43条又规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。
        最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条又进一步明确规定了被告的举证责任和举证期限问题。该规定第1条规定，根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当理由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。这是我国法律对行政诉讼中被告举证责任和举证期限的规定。[2]
        举证责任是指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。行政诉讼中的举证责任分配的基本原则，是行政诉讼证据规则区别于民事诉讼“谁主张，谁举证”证据规则的核心。在行政法律关系中，原告和被告处于不平等地位，它们之间是一种管理和被管理的关系。行政法律关系的产生是基于行政机关的单方面行为。行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据；二要以法律、法规等规范性文件为依据。因此，在行政诉讼中，被告不仅要提供作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件的依据，而且 应通过其向法院提供的材料证明被诉具体行政行为的合法性，被告提供的证据如果不足以证明被诉具体行政行为是合法的，则承担相应的败诉责任。举证期限，是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内向法院提供证明其主张的相应的证据材料，逾期不提供证据材料的，法院则不予采纳。需要特别注意的是，被告如有正当事由，无法在上述举证期限内完成举证时，必须在收到起诉状副本之日起10日内，向人民法院提交延期提供证据的律师，应严格按照上述法律的规定，在举证责任范围内及举证期限内，正确、及时地完成举证责任。
        2、 被告在特定情形下可以补充证据问题。被告补充证据是指被告在法定举证期限提交答辩状和全部证据以后进一步提供证据的行为。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。基于此条规定，被告补充证据通常发生在法定举证期限以后。一般情况下，行政机关的具体行政行为主要是基于调查收集的证据而作出的，即先取证，后裁决。在这种情况下法院是不允许被告补充提供证据的，但是有些原告、第三人在行政程序中，因各种原因未提出申辩的理由或相关证据，却在行政诉讼中提出在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，这将使行政机关无以应对。所以该条的规定，给予被告基于原告、第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据而补充相应证据的机会，以有助于程序公正的实现。但是，律师在代理诉讼时，适用本条规定，应注意具备以下几个条件即适用本条的前提条件必须是原告、第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据，必须经人民法院准许，必须在第一审程序中提交及补充的证据必须是与原告、第三人在行政程序中没有提出的反驳理由或证据有关的证据。综上，律师在交换证据或庭审时，一旦发现原告、第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据，应及时行使要求补充证据的权利，以化解因原告、第三人的突然袭击而给被告带来的被动局面。
        3、 关于被告及其诉讼代理人在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据的问题。《行政诉讼法》第33条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。最高人民法院《关于行政 诉讼证据若干问题的规定》第3条规定，根据行政诉讼法第33条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。这些条文是对行政机关收集证据的限制性规定。行政机关作出具体行政行为的程序应当是在查清事实的基础上，然后作出具体行政行为。如果先决定，后取证，尤其是再补充主要的证据，是不符合依法行政的原则的。因此被告在诉讼开始后不能再自行向原告和证人收集证据，这样规定，可以促使行政机关依法行政，防止行政机关轻率、片面地作出具体行政行为，防止行政机关在重新取证时向原告和证人施加压力，以更好地保护公民和组织的合法权益。基于上述规定，代理被告进行诉讼的律师，一定不可将精力放到重新为行政机关调查取证上，虽然这样做为维护委托人的利益的愿望是好的，但与法律的规定相悖，无疑对诉讼目的的实现是无益的。
        4、 关于对提供和使用各类行政诉讼证据的具体要求问题。《行政诉讼法》第31条规定，证据有以下几种，书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第10条至第19条又分别详细规定了提供书证的要求，提供物证的要求，提供视听资料的要求，提供证人证言的要求，提供鉴定结论的要求，提供现场笔录的要求，提供域外证据的要求，提供外文书证或外国语视听资料的要求，提供涉及秘密的证据的要求及提交证据手续的要求。
        代理诉讼的律师应当严格按照这些具体要求，正确提供证据，否则，将可能因所提供的证据形式不合法而影响了该证据的证明效力。这里，特别提一下代理诉讼的律师对提供的证人证言的要求，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合如下要求：即写明证人姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期及附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。在诉讼中，常见的是代理律师只提供了一份由证人签名的证人证言，法院常以其证人身份不确定即不予采信，这就使一份原本可证明某些事实的证据因形式不合法而被排除，是非常可惜的。所以，代理诉讼的律师必须重视这一点，尽力去按法律要求的证据形式去提供各类证据。以尽量去避免因证据形式不合法而带来的风险。需要特别指出的是，以上所谈到的几点是代理诉讼的律师对提供和使用证据最基本的要求，在实际案例中，会因个案存在的不同而对具体提供和使用证据时有不同的要求，这是律师在防范风险时应该注意到的。例如，一些在行政程序中就存在瑕疵的证据，究竟该不该向法院提供，作为律师，也可以将该证据的利弊情况向自己的当事人作一明确的说明，以征求当事人自己的意见。并将当事人的意见作一个谈话笔录备查。
        至于律师在行政诉讼中，为原告或第三人代理诉讼，在提供和使用证据方面的风险及防范问题，可参照上述论述，在这里，不再赘述。
        总之，当事人聘请律师参与行政诉讼的目的是更好地维护自己的合法权益，代理诉讼的律师一定要结合行政诉讼证据的特点，严格依照法律的规定提供和使用各类行政诉讼证据，以防范因举证不当而带来的风险，在维护他人权益的同时也要更好地维护自己的权益。

参考文献：
[1] 张树义．行政诉讼证据判例与理论分析[M]．北京：法律出版社2002
[2] 刘善春．行政诉讼价值论[M]．北京：法律出版社1998