我所李琦、张雪律师的论文《医疗事故民事法律责任探讨》刊登在2005年第3期《黑龙江省政法管理干部学院学报》上，下附文章全文：

［摘要］近年来，现实生活中医疗事故的频频发生使医疗事故民事法律责任制度不健全的弊端日益彰显，并引起立法者、执法者及司法者的重视。鉴于我国法律规制医患关系的现状，从医疗事故的概念分析入手，结合我国台湾地区及国外发达国家法学界中医疗事故民事法律责任的理论与实践，针对我国医疗事故民事法律责任问题作些研究和探讨，以为我国医疗事故民事法律责任的理论完善提供有益的参考。
［关键词］医疗事故；民事责任竞合；构成要件

        自古以来，医生以“视病如亲”的心态悬壶济世，而患者也常以“华陀再世”、“仁心仁术”的感恩心情回报，医患关系极为融洽。但是，近年来现实生活中日益增多的医疗事故和医疗诉讼却使医疗陷入了十分尴尬的境地，世界各国概莫能外。1999年11月30日，美国医学研究所（Institute  of  Medicine）的报告指出：美国每年因可以预防的医疗事故造成的死亡人数达98000人，占死因的第八位，位于车祸、乳腺癌和艾滋病之前[1]。在中国，医疗事故至今仍与住房和物价一起成为人们最关心的三大问题[2]。医疗事故的频频发生，使医疗事故民事法律责任制度不健全的弊端也日益彰显，并引起立法者、执法者和司法者的重视。鉴于我国法律规制医患关系的现状，本文拟从医疗事故的概念分析入手，结合台湾及国外发达国家法学界中医疗事故民事法律责任的理论和实践，对我国医疗事故民事法律责任问题作些研究和探讨，以期为我国医疗事故民事法律责任的理论完善提供有益的参考。
        一、医疗事故及其相关概念
        在医疗和法律实务以及医学和法学著作中，经常会看到或者用到“医疗事故”、“医疗纠纷”、“医疗过失”、“医疗过误”等词汇，它们互相关联但含义不同，对于其各自明确的含义，各国的法律和法学界有不同的观点。
        （一）日本法
        日本法学界主要有“医疗事故”、“医疗纠纷”、“医疗过误”等概念。按照日本著名法学家松仓丰治的观点，“除去医疗设施上出现的事故以外，凡是在医生诊断、治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故”。可见日本的医疗事故的概念中，完全不考虑发生医疗事故的原因及责任所在，而是作为一种社会现象的指称，把不存在医生过失的情形下发生的事故也包含在内。医疗过误在日本法上是医疗事故的下阶位概念，它作为一个法律术语而存在，是指“医师在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致死伤结果的情形”。至于医疗纠纷，日本学者指出它的含义是：“医疗事故发生后，患方和医方之间的纠葛”[3]。
        （二）台湾地区法
        我国台湾地区学者把因医疗行为引起的不幸的医疗结果分为四类：1、医疗伤害：（Medical  Injury），是指患者在医疗过程中所遭受的不幸的医疗结果。此类伤害又分为两大类：一类是不可避免的伤害，此类伤害是由于医疗过程之正常风险所引起，医疗行为本身并无缺陷；另一类为可避免的伤害，此类伤害是由于医疗过程具有缺陷而造成患者伤害或死亡。2、医疗事故：（Medical Malpractice ），是指医疗供给者因医疗上的过失而造成患者的伤害或者死亡，又称为医疗过失。3、医疗纠纷：（Medical  Dispute），分为广义和狭义的医疗纠纷。广义的医疗纠纷是指与医疗有关的一切纠纷而言；狭义的医疗纠纷是指医师或医院与患者或其家属之间因医疗伤害所造成的纠纷。4、医疗争诉：（Medical  Litigation）,是指医疗纠纷案件正式向法院提起诉讼，请求司法救济[4]。
        （三）我国法律
        我国法学界主要使用“医疗事故”、“医疗纠纷”等概念。2002年4月颁布的《医疗事故处理条例》中第二条对医疗事故的定义为：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”而医疗纠纷在我国有广义和狭义之分。广义上它是指医患双方发生的一切纠葛；狭义上医疗纠纷仅指医患双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致所引起的纷争[5]。 
        通过比较法上的研究，我们可以看出日本法中医疗事故的概念在内涵和外延上均广于我国医疗事故的概念，两者的根本不同在于日本法上的医疗事故是指发生不良结果的一种社会现象，不以存在医生主观过失为要件，而且还限定了医疗事故所产生的不良结果的范围；而台湾法中的医疗事故的概念和我国基本相同。
        二、医疗事故民事法律责任的竞合问题
        医疗活动中，患者和医疗机构之间实际上形成了一种医疗服务合同关系，因此，在因医疗事故发生损害追究医疗机构民事法律责任时，可以追究医疗机构的违约责任；同时，由于医疗事故损害的是公民的人身权，且医疗机构及医务人员对损害的发生存在过错，所以医疗事故构成侵权行为，因此患者及其家属也可以要求医疗机构承担侵权责任。也就是说，医疗事故的民事法律责任存在违约责任和侵权责任的竞合。对于违约责任和侵权责任竞合的态度，各国立法例不同，主要有三种学说：禁止竞合说、允许竞合说和限制竞合说[6]。
        （一）禁止竞合说
        该学说以法国法为代表。法国立法者认为，违约责任是侵权责任的特别形态，按照特别法由于普通法的原则，应先追究违约责任，只有不存在违约责任的情形下，才产生侵权责任问题。因而违约责任和侵权责任是不相容的，不允许竞合。但是，完全禁止竞合在实践中是很难执行的，所以很多学者提出了反对意见。
       （二）允许竞合说
        以德国法为代表。德国法认为受害人基于加害人的双重违法行为性质而产生两个请求权，受害人既可提出违约之诉也可提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满等原因而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但是受害人之双重请求权因其中之一的实现而消灭。该学说是当今世界上大多数国家所采用的学说。
        （三）限制竞合说
        这一学说一方面承认受害人的双重请求权，但是另一方面又对这种双重请求权的行使作出一些限制性的规定。例如：受害人可以选择提出一个请求，如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。英美侵权法是限制竞合的典型代表。
        我国《合同法》第122条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。从文义解释来看，我国《合同法》允许当事人选择请求对方承担侵权责任或违约责任，但是受害方不得同时请求对方承担违约责任和侵权责任。现在的问题是，受害方选择一个请求提起诉讼后，如遭到败诉，可否以另一个请求为由再提起诉讼呢？换句话说，我国法律对于责任竞合究竞采取允许竞合还是限制竞合的态度呢？对此，《合同法》122条规定并不明确。作者认为，本着平衡当事人利益和节约诉讼成本的原则，应采取限制竞合的态度，受害人经选择确定一个诉讼请求提起诉讼后，不得因为败诉再以另一个诉讼请　求提起诉讼。但是，如果受害人以某一诉讼请求提起诉讼后，在诉讼过程中依照民事诉讼法的规定，变更诉讼请求的，则应当允许。具体到每个特定的医疗事故案例，当事人应选择一个最有利的诉讼请求提起诉讼。从目前我国实践看，作者认为选择侵权责任对于保护患者利益更为有益。这是因为我国《医疗事故处理条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定，明确承认了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿，而我国立法与司法实践中都不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，同时，最高人民法院在2001年3月8日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中更是明确承认了侵权责任中的精神损害赔偿。
        三、医疗事故民事法律责任的基本构成要件
        如前所述，医疗事故民事法律责任中存在违约责任与侵权责任的竞合，这两种民事法律责任构成要件差异较小，实践中患者也多选择侵权责任，故本文研究医疗事故民事责任的构成要件，以侵权责任为例。作者认为，作为侵权责任的医疗事故民事法律责任的构成要件应包括以下五个方面：
        （一）主体是医疗机构
        关于医疗事故民事法律责任的主体，学界一直存在两种对立的观点，即行为主体与责任主体分离说与统一说。分离说认为，行为主体与责任主体相分离是医疗事故侵权民事法律责任的一个特征，医疗事故民事法律责任的行为主体是医务人员，而责任主体是医疗机构。统一说认为，医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都是医疗机构而不是医务人员[7]。
        作者认为，从我国相关法律规定来看，我国医疗事故侵权民事法律责任中，行为主体与责任主体是统一的，都是医疗机构，这是因为：首先，从法律上看，医务人员隶属于医疗机构，他在医疗机构的工作职责就是给患者治疗疾病，其诊疗疾病的行为是履行职务的行为。医务人员与医疗机构之间实际上是一种雇佣关系，医务人员作为雇员，其职务行为应视为法人或雇主的行为，即医疗机构的行为。其次，从我国《民法通则》第43条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。这一规定实际上属于雇主责任，即法人应对其工作人员职务行为负责。同时，《民法通则》第106条规定：“公民，法人应对自己的过错行为负责任”，这充分体现了行为主体与责任主体相统一的法理。
        （二）主观上有过失
        医疗事故民事法律责任要求医疗机构及医务人员对损害的发生具有主观上的过失，而过失正是作为现代侵权法基本归责原则的过错责任的要求。过失的实质是行为人未尽其应尽且能尽的注意义务，因而为法律所不容的意志或状态。实践中，由于疾病治疗过程复杂，对某些慢性病患者，其治疗过程尤其复杂与漫长，在此过程中，多个具体的医疗行为构成了治疗过程，因此应依不同的治疗行为来具体衡量每个医生的注意义务，同时，还应结合具体的地域、医院等级、科室、医生的专业职称等具体裁量医生的注意义务。
        （三）医疗活动的违法性
        医疗事故民事责任还要以医疗活动违法性为其要件。医疗事故民事法律责任中过失要件与违法性要件紧密相联，在内容上具有不可分性。医疗事故中的医疗过失行为因不能达到正常的医疗行为之合理效果，通常不符合有关医疗法规的规定，违反了应尽的注意义务，因此这种过失行为本身即因为不符合法律规定并侵犯了患者的生命、健康等项权利，从而被视为违法，违法性主要表现在：1．违反《民法通则》相关规定，侵害患者生命健康权；2．违反《医疗事故处理条例》3．违反医疗行政部门的布的有关规章、办法等；4．违反诊疗护理规章制度和技术操作规程。
        应当指出，在司法实践中，对注意义务应因人、因地、因事、因时而论，不同情况的案件，掌握标准应有所区别：（1）不同的医师，医术、经验不同，对注意义务的要求亦应不同，如对一般医师和专科医师的要求不同，归资标准应有区别。（2）医疗地区和环境不同，技术要求也应不同，如不能以对大城市医院的要求去责难边远乡村地区的医务所。（3）医师的正常裁量行为与技术失误应有区别，即允许在医疗过种中变更医疗措施，允许尝试方法失败，但违反常规、在不同患者身上施行难以承受的医疗措施、未注意药物忌用对象或混用等则属技术、工作失误。
        （四）损害结果
        现代侵权法要求侵权行为成立的前提是发生现实的损害，具体到医疗事故侵权行为中，则要求以造成患者人身损害为后果。所谓“造成患者人身损害”是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中侵害患者身体，对患者生命权、健康权所造成的损害。对于何谓损害，有“利益说”和“差额说”两种观点[8]。目前我国学者多采取利益说，即损害是因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。
        （五）医疗过失与损害后果之间的因果关系
        因果关系是任何一种法律责任的构成要件。但因果关系的认定却是法律上的难题，结合司法实践，作者认为在医疗过失与损害结果之间因果关系的判断上，应分二步走：
        第一步，考察事实因果关系，即考察损害后果是由哪些原因造成的，这时需要充分运用医学科学知识和逻辑知识，准确加以认定；
        第二步，考察法律因果联系，即考察在所有的事实原因中，是否有与医务人员有法律联系的事实，医务人员的过失必须与患者损害之间有直接因果关系，才能认定是医疗事故，从而承担医疗事故的民事法律责任。
        综上所述，作者在比较研究医疗事故概念的基础上，探讨了医疗事故民事法律责任的竞合及构成要件问题，可以看到，我国医疗事故民事法律责任的规定仍有待完善，作者希望藉我国民法典修订的契机，将医疗合同作为一个典型的有名合同纳入民法典债权分则，从而有助于医疗事故民事法律责任的完善及医疗事故的解决。

参考文献
[1] 唐德华． 医疗事故处理条例的理解与适用 [M]．北京：中国社会科学出版社, 2002.
[2] 柳经纬， 李茂年． 医疗患关系法论 [M]． 北京：中信出版社，2002．
[3] 于敏．日本侵权行为法 [M]．北京：法律出版，1998． 
[4] 黄丁全．医事法　[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
[5] 龚塞红．医疗损害赔偿立法研究　[M]．北京：法律再版社，2001．
[6] 王利明．侵权行为法归责原则研究　[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．
[7] 梁慧星．民商法论丛(第9卷) [M]．北京：法律出版社，1998．
[8] 刘劲松．医疗事故的民事责任 [M]．北京：北京医科大学出版社，2000．