我所刘玉香律师的论文《浅析合同中的缔约过失责任》刊登在2005年第3期《黑龙江省政法管理干部学院学报》上，下附文章全文：

[摘  要] 在合同成立或生效后，当事人一方不履行合同义务或瑕疵履行合同义务，是要承担违约责任的。由此而引发的问题是当合同未成立时，若一方当事人在订立合同过程中有过错，给对方当事人造成损害的该怎么办呢？因为合同尚未成立，不可能按违约责任来处理，因此，这就需要规定一种新的独立的民事责任形式，即缔约过失责任。
[关键词]缔约过失；责任竟合；诚实信用

        一、缔约过失责任的概念及特征 
        缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认不生效、无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。依合同法的规定其法律特征主要有：1、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，缔约过失即应依法承担缔约过失责任。2、相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。3、补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。  
        二、缔约过失责任在实践适用中的几个问题 
        （一）与违约责任区别 
        违约责任是指合同当事人不按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任都属于补偿性的民事责任，受损害方都可以通过诉讼程序来获得司法救济。实践中应把握两者的主要区别：1、责任基础不同。缔约过失责任的基础为诚信原则和缔约过失，并以先合同义务的存在及违反为前提；而违约责任的成立以有效的合同关系为基础，并以合同关系和债务的存在为前提。2、保护对象不同。缔约过失责任以缔约当事人的信赖利益为保护对象。而违约责任以债权人的预期利益为保护对象。3、归责原则不同。缔约过失责任以过错原则为归责原则，而违约责任以采取无过错原则的归责原则。4、构成要件不同。缔约过失责任的构成要件前面已阐述。而以无过错原则为归责原则的违约责任的构成要件只有一个，即只要有违约行为，不论违约方主观上有无过错，均不影响此责任的成立。5、承担责任方式不同。承担缔约过失责任的方式是赔偿损失；承担违约责任的方式包括很多。           
        （二）与侵权责任的区别
         侵权责任是指行为人对其不法行为造成他人财产、人身权利、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。实践中应把握两者的主要区别：一是责任基础不同。缔约过失责任以诚信原则和缔约过失为基础，且其仅发生在缔约过程中；而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。二是保护对象不同。缔约过失责任的保护对象为缔约当事人的信赖利益，它将责任直接归于缔约过程中有过错的缔约人；而侵权责任的保护对象则是他人的人身权、知识产权、财产所有权等权利，而该责任不仅要追究损害的引起者，还要求促使损害结果发生的人承担相应的法律责任。三是责任性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性；而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。四是构成要件不同。缔约过失责任如前所述。而在侵权责任中，一般侵权责任的构成需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。[1]
        （三）缔约过失责任于其他责任竞合的问题
        责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构构成要件时，在法律上导致相互冲突的民事责任形式，由于受害人享有多种请求权，也称请求权的竞合。关于缔约过失责任请求权的竞合《合同法》第43条没有做出规定，我们应当允许当事人行使选择权。缔约过失责任请求权的竞合有两种情形：
        1、与违约责任的竞合。缔约人缔约过程中违反先合同义务，有时既构成缔约过失责任，又构成违约责任。如在无权代理的情况下，被代理人不予追认，这时善意相对人就享有选择权，既可以选择行使撤销请求权，要求撤销合同，由代理人承担缔约过失责任的请求权；不撤销合同，要求代理人自己履行合同或承担违约责任。2、与侵权责任的竞合。缔约人在缔约过程中实施的违法行为，可能即构成缔约过失责任，又可能构成侵权责任。如在缔约过程中，因过错违反保护义务，将订立合同过程知悉的商业秘密，加以泄露或不正当地使用，都可能存在缔约责任与侵权责任的竞合。再例如，某甲与某商场乙进行磋商欲订立一买卖合同，在察看样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人某甲仅能向某乙索赔，若依侵权责任，某甲则不仅可向某乙索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是第一百二十二条承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。因此，根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。3、缔约责任、违约责任、侵权责任竞合。三责任竞合比较少见但并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合，例如，缔约过程　中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：（1）撤销合同，以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；（2）以侵权为由要求对方赔偿损害，赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；（3）以对违约为由主张修理、重作、更换、继续履行或赔偿履行利益的损失，尤其产品本身比较紧俏，价值较大且为买方所急需，而受害人不愿撤销合同或丧失也撤销权，在此情形下，买方更有可能选择违约责任之请求权。
        （四）对《合同法》第四十二条中“其他违背诚实信用原则行为”的理解 
       “其他违背诚实信用原则的行为”，可以说，本项的规定在于弥补《合同法》第四十二条第一、二项未穷尽的情形，具有一定的伸缩性，对于保护当事人一方的利益具有重要的意义。对于此项，学理上有人认为，其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。⑾但实践中遇到的情况可能更复杂一些，比如顾客去商场购物，推商场的门时被门上的玻璃砸伤，此时要求商场承担缔约过失责任还是侵权责任？该案从某种程度上反映出缔约过失责任的界定问题。因此，对于“其他违背诚实信用原则的行为”的理解，要掌握两方面：
        1、要掌握缔约过失责任中先合同义务的产生阶段。我们知道，缔约过失责任是一种违反先合同义务的责任。至于先合同义务的产生阶段，笔者认为，此时应分情况而定。其一，因将缔约过失责任界定在邀约发出之后承诺之前，此时邀约人和承诺人都要负担先合同义务。无论是邀约人遭受损失，还是承诺人遭受损失，如果证明损失是因对方未履行义务所引起，都有权要求对予以赔偿。比如要约人发出要约后物品被窃，此时，如果承诺人未尽必要的通知和保护义务，承诺人应予赔偿要约人遭受的损失。反之，在承诺人遭受损失场合亦同。其二，在一些例外场合也可以将缔约过失责任界定在要约发出之前，在该场合下要约人或承诺人要负担一定的先合同义务。[2]该例外场合在实践中的判定应遵循两个标准：第一，在不能适用侵权等民事责任时，基于保护一方当事人的利益，此时赋予一方当事人以先合同义务，要求其对另一方所遭受的损失承担缔约过失责任。第二，一方当事人须具有订约的意图。一般而言，一方当事人发出要约邀请，而另一方当事人与之进行谈判磋商，此时应认定当事人具有订约的意图。因此，在该例外场合，应将这种先合同义务界定在发出要约邀请之后进行磋商之时。 
        2、要掌握具体的几种情形，实践中应当结合民法关于诚实信用原则的规定，一般认为这些行为主要应包括以下几种：（1）未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（2）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（3）要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；（4）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；（5）违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（6）因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同未生效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（8）效力推定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。


参考文献：
[1] 杨立新．合同法总则（上）[M]．法律出版社1999
[2] 李国光．合同法释解与适用[M]．新华出版社1999