我所关云天、刘莉律师的论文《农村土地承包合同效力探析》刊登在2005年第3期《黑龙江省政法管理干部学院学报》上，下附文章全文：

[摘要]：很多农村土地承包合同签订主体适格，虽是村民委员会与农民签订的，但合同内容或形式上，以及签订程序等问题却可能导致合同无效的。使合同双方信赖的合同目的难以达到，影响合同目的同时可能侵害合同一方权益。因此，搞清什么样的合同是有效的，如何避免合同无效是非常重要的。
[关键词]：农村土地 ；承包合同 ；合同效力

        以家庭承包经营为基础、实行统分结合的双层经营体制，是我国农村土地承包的主要形式。这种农村集体经济组织内部的家庭承包方式，为稳定我国农村的生产、建设发挥了巨大的作用。对于农户来讲，农村土地承包合同作为证明和确定农户土地承包权的法律凭证，就变得非常重要和必不可少。
        笔者认为土地承包合同主要从以下几个方面确定效力。
        一、只有真正的土地所有权人才应当是农村土地承包合同的发包方
        从目前的情况看，绝大多数的农村土地承包合同都是村民委员会与农户签订的。但事实上村集体并不是在任何情况下对本村的土地都有处分权。之所以出现这种情况，主要是我国土地管理法规定对于农村土地的所有权人的类型确定有多种。
        1986年颁布实施的《中华人民共和国土地管理法》第8条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”从这一段规定中可以很清楚的看出，除村级集体经济组织、和乡（镇）级集体经济组织可以成为所有者之外，如果农村的土地由于历史原因一直由村内两个以上的农业集体经济组织所有的，仍是属于“各该农业集体经济组织的农民集体所有”。而事实上村内的集体经济组织又分为两种情况：一是村内的各个小队或组。这是由我们国家最初合作化时的互助组逐渐演变而来的，某些经济不发达的省份的边远地区目前村内的下级机构还称为“组”。通常一个村由几个小队和几个组组成。如果这些村内的小队和组的成员从一入农村合作社开始就是以组为单位经营着目前仍占有的土地，就属于上述的情况。第二种是一个行政村由下边几个自然屯或小的寨组成，这也是历史上形成的。具体表现我国南北方各有不同，在南方主要是由一个民族内的不同支系或种性的不同而形成小的聚居地，称为小寨（解放后也有的变为小队）；在北方省份主要是由于解放时地广人稀，一个小的自然村往往只有几户或十几户，建国后形成村委会时，往往把几个自然村并成一个大的行政村。这样原来的自然村则称为“屯”或小队。尤其是在经济欠发达地区，自然村、屯的耕作形式到目前仍没有发生变化。仍是一个行政村内的几个农业组织经营各自土地。
        对于这种情况，1986年的土地法给予了肯定，承认其土地的所有权。1988年修改《土地法》时对这一情况没有变动。1998土地法第10条仍然肯定了这一情况，不仅承认了村内经济组织具备土地所有权，且首次以法律的形式确认了其独立的经营权。并准确的表述为：“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；”。因此，村内的各农业集体经济组织完全可以在享有土地所有权的情况下同样行使经营、管理权。这样实际上农村土地的所有者和经营者分为三种类型，一是村集体享有所有权；二是村内的集体经济组织享有所有权；三是乡（镇）农村集体经济组织享有所有权。
        目前，《土地承包法》已经把这三类所有者全部赋予了对其所有土地的经营、管理权。所以，只有这三类所有者对其有权处分的土地才有权签订土地承包合同，否则凡未经该土地所有者同意而以其名义签订的合同都是无效的和侵权的。但是，由于绝大多数的村内组织是没有公章的，因此其承包合同的签订只能以行政村的村委会名义签订。而村委会在签约时常常不征求村内集体经济组织的意见。这就常常引起纠纷不断，各地法院由于诸种因素的影响在对同一类事情的判决上结果往往差别很大甚至完全相反。这就给农村土地承包纠纷中争议的解决带来极大困难。
        新出台的《中华人民共和国农村土地承包法》较好的解决了这一问题，该法第第12条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”
        通过该条规定可以看出，作为村内的集体经济组织或村民小组享有发包权。完全可以作为合同的发包方行使权利。对于这类情况的土地，如果村集体组织或村民委员会发包也不得改变原土地所有权的性质。
        这样做有两个好处：一是所有权与发包权分离，村集体组织的发包行为并不导致所有权的变更。二是从法律上否定了村集体组织或村委会在与村内集体经济组织发生所有权争议时，村委会用其盖章的发包合同证明其有所有权的时该发包合同的权属证明的效力。弄清了谁是真正的农村土地所有者之后，农村土地承包合同的效力就清楚了。
        所以，我们不能一看到这份合同的发包方是某“村民小组”就认为这份合同由于发包方不具备行政村的主体资格而无效，也不能看到土地承包合同的发包方是某“村民委员会”就认定其必然有效。只有真正享有土地所有权的发包方所发包或征得其同意后由村委会发包的合同才是有效的，其它都是无效的。
        二、必须履行法定的程序，合同才能生效
        正是由于存在着以上的多种土地所有者，且具体应由谁行使发包权不容易被人们了解和掌握，为了避免在发包中出现问题而造成不必要的纠纷，《中华人民共和国农村土地承包法》规定了特殊的承、发包程序。
这种程序因承包对象的不同而分为两种情况：对于本集体经济组织的成员承包本集体经济组织内部土地的，根据《承包法》第19条规定当按照履行以下程序：
        （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
        （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
        （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
        （四）公开组织实施承包方案；
        （五）签订承包合同。
        这样规定，作用有二：其一、对于土地承包人来，其既是土地的使用者，同时也是土地的所有者，因此国家规定了严格的的公正、公开、公平的承、发包程序，为的是农民能够充分行使自己的权利。其二、对于农村土地承包工作来说有了一个程序标准。对于判定合同效力有法可依。凡是经过上述程序后，由有权发包的发包方与土地承包人签订的合同就是有效的。如果没有经过上述过程，那么，由于发包方所签定的合同是在侵害了土地所有人的表决权情况下形成的，因而是无效的。
        对于本集体经济组织之外的人要承包本集体经济组织内部的土地，《承包法》作了更为严格的规定。《承包法》规定了三个制度：一是表决制度。即凡是发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当“事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”只有如此才能进行下一个程序，否则发包无效。二是批准制度。在本集体经济组织表决同意后，还要并报乡（镇）人民政府批准。这一程序是法定的，没有经过批准，合同也无效。这样做是为了保护农村和农民的利益。三是资信审查制度，即由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
        三、承包合同的内容必须不违反法律的规定
        农村土地承包合同的无效除由于主体、程序等因素以外，还可能由于合同内容的违法而造成合同无效。最常见的是一些发包方考虑到将来土地增值或将被征用等因素，而在承包合同中约定如果承包方一旦有违约欠费用的情况就可以将土地收回或由村里耕种一定年限以顶欠款。或者规定承包期短于法定承包期，到期村里可以强制收回等等。这些规定都是违法的。《土地承包法》明确规定不得因欠费收回土地，也不得在承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规规定约定强制收回，不得强制调整土地。凡有此种约定的，约定无效。
        由于造成合同无效的原因不同，所以所产生的无效后果也各不相同。其中，由于合同内容的约定违反法律的强制性规定而无效的属于部分无效，不影响其它条款的效力。而由于主体问题和程序问题造成合同无效的，属于全部条款无效。应由过错方承担责任。总之，农村土地承包合同效力的确定是一个较为复杂的问题。在很多情况下，仅仅从合同本身无法发现合同的效力是否存在问题。必须通过调查，了解订立合同时的具备情况之后才能确定。因此，在对一份农村土地承包合同进行效力确定时，一定要充分了解承、发包主体情况和签订合同时的程序情况后才能得出较为准确的判定。