【摘要】“为第三人利益订立的合同”又称利他契约，突破了合同相对性原则。我国立法未明确承认利他契约，但纵观大陆法系中的各国对此均有相应规定，利他契约并不损害第三人利益，通过对利他契约的概念、背景、立法价值及法理分析，可以看出合同法承认利他契约有利于调整和规范契约实际履行中的问题。
【关键词】利他 契约 分析
１前 言
　　合同相对性原则是债的一般原则，“为第三人利益订立的合同”又称利他契约，突破了合同相对性原则。我国立法未明确承认利他契约，但纵观大陆法系中各国对此均有相应规定，利他契约并不损害第三人利益，通过对利他契约的概念、背景、立法价值及法理分析，可以看出合同法承认利他契约有利于调整和规范契约实际履行中的问题。
2利他契约的概念、产生背景及立法价值
2.1利他契约的概念
　　利他契约，又称“向第三人给付契约”或“为第三人利益契约”。根据《牛津法律大辞典》的解释：利他契约，为一契约的条款表明契约的目的是使契约的第三方受益，且契约中又指明或提到该第三方，该第三方便享有使之有资格强制执行该契约来对抗原始订约人的权利。[1]德国民法典第328条第一款对此是这样表述的：“当事人得以契约订定向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。”史尚宽先生和施扬先生对此概念的表述更为简洁“为第三人之契约，为使第三人直接对当事人一方取得债权的契约。”[2]“契约当事人约定，由一方向第三人为给付，使第三人取得利益的契约，称为第三人利益契约。”[3]从该概念的学说与立法上的文字表述，我们可以看出，利他契约的概念毫无例外地包括如下两部分内容：
　　1)当事人双方为使第三方受益而约定明确条款；
　　2)第三人从而取得为其设定的权利。
依约向第三人为给付的一方当事人称为债务人或约束人，为第三人设定利益的另一方当事人称为要约人或受约人，第三人为受益人。
但是，我们对一概念的理解，要比我们用文字给它下个定义困难的多。实际上，各国的理论界和司法实践中对此概念、性质的理解是存在相当的分歧，这些分歧主要包括：
　　第一，虽然在大多数的定义中均把利他契约的目的归结为使第三人直接取得为其设定的权利。但对于“直接”的含义却众说纷纭。
　　1)受益人因利他契约而取得的权利，无需其承诺而取得请求给付权，同时也无需参加利他契约的缔结。如约定使第三人依其承诺而取得权利，则第三人依其与利他契约一方或双方所达成的新的契约而取得权利，而非以第三人受益人的身份而取得权利，但是第三人对当事人一方作出享受其权利的意思表示，不能算承诺。[4]
　　2)所谓“直接”，即第三人取得权利系独立的而非继受的，第三人对于债务人无须中间媒介而取得权利。[5]第三人所享有的权利，是依完全独立的不受他人意志左右的而直接取得请求向其给付的债权。而在真正利他契约中，受约人对于约定人有使向第三人为给付的义务。，第三人无直接给付请求权。例如，甲向乙购买一批货物，约定乙把该批货物送往丙处便可以免除其对甲的债务，在此案例中，丙不享有直接请求乙给付这批货物的权利，此时向第三人丙给付，不过是乙在给付方法上的差异。
　　第二，对第三人取得债权之外的物权、准物权是否成立利他契约，也有几种不同主张。
　　1)认为第三人取得的物权或准物权不得成立利他契约，其理由是：契约依法律规定，才能对第三人发生效力。[6]
　　2)主张有限制的类推适用。如认为以土地为给付之标的物权（例如抵押权、土地债务、土地负担）及以土地之移转为标的物均可适用。另外，约定抛弃或免除对第三人的债权，应直接发生法律效力。其理由是：民法并未规定取得权利者，必须参加当事人物权的和意。[7]
　　3)主张对于一切物权及其处分契约，均可成立利他契约。该主张认为对于一切物权契约，均可类推适用利他契约。
　　第三，约定使第三人在取得为其设定的债权同时，能否约定使第三人也承担一定的相对给付义务。这里也有正反两种观点。赞同者认为：第三者作为自己利益的最佳判断者，可接受，也可以不接受。第三人如不欲享受附有相对给付之利益，则可表示不欲享受的意思。[8]否定者认为：利他契约只能使第三人享受权利，不能使第三人负担义务。[9]
　　第四、以契约免除第三人债务能否成立利他契约，也有两种截然相反的观点。肯定者认为：以契约明确约定免除第三人债务，从而使其受益，第三人可直接享受免除其债务而带来的利益，这完全符合利他契约的构成要件。否定者认为：为第三人免除债务，第三人虽因免除债务而获得利益，但并没有取得向债务人请求给付的债权，因此，不能成立利他契约。
笔者认为，构成利他契约应当具备以下条件：
　　1)利他契约系要约人对债务人约定向第三人为给付之契约。
　　首先，这种约定应当是明确的，它必须有使第三人直接受益的明确意向。至于没有使第三人直接取得请求给付的意向，但是契约的履行会使第三人受益，不能成立利他契约。利他契约约定的受益第三人一般来说在契约订定之时，应当是明确的，但是在契约订定时不能确定或没有确定，而在契约成立之后才能确定的，也可以成立利他契约。其次，契约的当事人为订约的双方（即要约人和债务人），他们以自己之名义订立契约，第三人既不是以受约人的被代理人身份享有契约上的权利，而要约人与第三人之间也无需有任何法律关系存在。
　　2)利他契约系第三人独立地直接对债务人取得权利之契约。
　　德国民法典中对于利他契约规定有第三人对债务人享有直接请求给付的权利。所谓直接，系指第三人对于债务人无需中间媒介而取得权利，第三人所享有的请求给付权非继受而来，而是直接根据使其受益的利他契约。所谓独立，即第三人作为独立的民事主体依利他契约对于债务人取得自己固有的权利。对于第三人代为接受给付（即第三人为履行主体，而非义务主体），所取得的非自己所享有的权利，为不真正利他契约。
　　3)利他契约系使第三人取得债权之契约。
　　各国立法现今大多规定在利他契约中，受益人基于利他契约而取得的应是请求债务人给付的债权。
综上所述，笔者认为：利他契约是约定向第三人为给付，第三人从而直接取得向债务人请求该给付权利的契约。
2.2利他契约的产生背景 
　　利他契约的产生实际上是严格的契约相互关系原则衰落的一种表现。根据契约法的一般原理，契约的效力，原则上仅仅及于当事人，即债权人仅可以向债务人请求履行契约上的给付义务或附随义务，债务人亦仅对债权人负有契约上的债务，契约当事人之外的任何第三人在契约上既不享有权利，亦不负担义务，自然也不享有任何契约上的诉权。此项原则即传统契约法理论中契约效力相对性原则，英美法系称之契约相互关系原则（Privity of contract）。
　　该原则最为简单而典型的案例：如甲与乙约定由乙赠与丙一笔钱，而丙并未参加这一缔约行为，则丙不得对乙起诉，请求履行赠与。一项契约，在未经第三人同意之时，不得对他人强加义务，这自然很合情理。就第三人不得享受契约权利来看，由于契约是当事人双方意志合意，是他们私人事务，其权利因而只应由他们双方所享有，并经双方协商一致，也可以加以改变或取消，如允许第三人享有契约权利，显然会妨碍当事人对契约权利的变动。同时，第三方既然不会因契约被诉，因而亦不应有就契约上权利义务起诉的权利。另外，在英美法系的契约制度中，还存在着较为严格的对价制度，第三方一般都不是对价的提供者，自然也就无权诉讼。
　　然而，随着社会经济的发展，商品交易的日益迅捷、扩大及复杂化，以及契约自由思想的渗透，世界各国理论司法实践对这项古老的法则进行了新的思考。普遍认为:契约是基于当事人间的信任及意思表示一致而创设的具有法律约束力的规范，第三人自然不得参与其中。只是，实践中固有的这一原则，在纠纷的解决中，往往会引起不便与不公正的后果。案例：英国1833年的Price v Easten 一案中，W.P氏欠Price十三磅，乃与Easten约定为其工作，同时约定由Easten偿还这十三磅的债务，W.P氏完成约定工作后，Easten仍未清偿，Price乃对Easten起诉，法院认为：契约相互关系原则仍为英国普通法的基本原则，Price非为契约当事人，不得主张契约上的权利。[10]
　　于是，各国的判例学说及立法便纷纷开始对契约相对性这一原则作出种种限制,扩张契约关系对于第三人效力，与此同时，各种涉及第三人契约制度和理论应运而生。最为典型且得到各国理论和立法普遍确认的为利他契约。根据该制度，契约可以为第三人设定权利或利益，第三人可以根据法律规定而直接取得为其约定的权利或利益。
2.3利他契约的立法价值
　　在契约法的发展历史中，相对性原则源远流长，根深蒂固，利他契约的产生与发展坎坷而艰辛，在古罗马悠久的契约发展史中，第三人取得直接请求给付权经历了相当曲折的过程。最终第三人也只能以当事人的代理人或债权受让人的名义，向有履行义务当事人诉请给付。
　　但是，利他契约仍然是罗马私法的产物，罗马人最终发现利他契约并不违背罗马人所信奉的市民社会规则体系中私法自治之基本原则，第三人可以接受，也可以不接受为其设定的利益，这对于他本所应有的利益和自由并无影响，更非受之拘束。
　　实际上，利他契约确立的艰难历程，在于商品经济并不发达的早期罗马社会中所确立的契约效力相对性原则，同时也在于契约法价值取向的冲突。但冲突中也存在着相对平衡的一面，罗马帝国确立，商品交易的扩大化，交易规则和伦理的完备化，人们开始更加注重交易的迅捷。因为人们早期对契约价值取向的观念已不能适用日益发展着的社会生活的交易现实。成熟的市民社会观念使人们认识到，人们在交易中追求效益的同时，同样能够获得交易安全。利他契约作为罗马契约法中一项制度，它并不背离罗马法思想的渊源和自然法公平、正义的要求，它的确立与发展，正是因为它在调整扩大化的经济流转关系中所体现的价值所在。
　　1)便利交易的迅速，减少交易成本。
　　在利他契约中存在着较为复杂的权利义务关系，完备的利他契约制度把这些复杂的权利义务关系作为一个整体予以调整，从而在其调整和纠纷的解决过程中，形成一种固定的法律秩序，减少当事人与受益第三人时间和物质的消耗。另外，它可以缩短给付程序，简化给付关系。
　　2)保证受益人享益权的实现，维护交易安全。
利他契约与债务承担及债权转移的最大区别在于：要约人仍然作为契约的一方当事人，并没有退出诉请债务人向第三人为给付，在债务人未为给付或给付瑕疵，给受益人造成损失，同样他可以请求债务人向第三人赔偿损失，从而保证第三人受益权的实现，维护着当事人与第三人三方之间的交易安全。
　　3)保障受益人人身安全，财产安全，实现社会正义。
　　在利他赠与契约中，尤其是在利他保险契约中，受益人的受益实际上并不付出代价，要保人或赠与人对受益人的赠与纯粹是保障受益人的生活安定，从而实现整个社会的公平、正义。
3利他契约的法理分析
3.1利他契约的成立要件
　　利他契约作为一种双方当事人合意而产生的契约，它首先必须具备一般契约成立的要件。同时，利他契约又作为一种比较特殊的契约，它的成立有特殊性，仅使第三人受益，并不能成立一有效的利他契约。于一般契约相比，利他契约成立的特殊条件有：
　　1)须约定由当事人向当事人之外的第三人为给付。
　　利他契约最基本的特征就在于使当事人之外的第三人取得债权。一般情况下，利他契约系由当事人一方向第三人为给付，如当事人双方约定双方都负有向第三人为给付义务时，是否也可成立利他契约。笔者认为，此种情况，双方当事人互为要约人或债务人，我们若从理论上抽象的分析，应为两项相互关连但仍可分解的利他契约，自然成立利他契约必定无疑。至于当事人向第三人为给付的种类，各国法律一般都无特别限制，例如，即使约定债务人为使特定第三人得以休息，不得于夜间弹奏钢琴，也可成立利他契约。
　　2)须第三人对于债务人取得直接请求给付之权。
　　在大陆法系国家的契约制度中，与利他契约对立的有不纯正利他契约的概念。所谓的不纯正利他契约，系指契约当事人一方约使另一方向第三人给付，而该第三人并没有向另一方直接请求给付的权利。非纯正的利他契约，实际上是债务给付的形式不同，其契约性质并无差异。
　　3)要约人请求债务人向第三人给付的权利存在。
　　在债务的承担中（即债务人的变更）如原债务人退出债权债务关系，原债务人对于新债务人向债权人的给付不具有请求权，即无权请求新债务人向债权人清偿债务，那么此种债务承担非利他契约。反之，在并存的债务承担中，原债务人并未退出债权债务关系，则享有请求新债务人向债权人清偿债务，成立利他契约。
在利他契约中，要约人作为契约的当事人处于特殊的地位，他不享有契约给付的权利，也不负有契约给付义务，但仍享有请求债务人向第三人给付的权利，在债务人未按约定向第三人为给付，他可享有诉权，请求法院强制债务人向第三人为给付或赔偿损失，有的国家甚至规定，在债务人不为给付或给付不当之时，承担连带责任。
　　但是，要约人毕竟是利他契约的当事人，要约人可以根据自己的意志与债务人为第三人约定权利。因为如果要约人不享有主动请求债务人向第三人为给付，而只能被动承担债务人违约而造成的损失，这有失公平。
3.2利他契约的内外部法律关系
　　当事人订立利他契约，约定向第三人为给付，第三人具有向债务人请求给付的权利，这样，形成了三方面的法律关系：
　　1)债务人与第三人之间的给付关系；
　　2)要约人与债务人之间补偿关系；
　　3)要约人与第三人之间的对价关系。
　　例如，甲向乙购大米一吨，价2500元，因乙欠丙2500元房租，为了给付方便起见，乙与甲订立利他契约，约定甲把2500的货款给付于丙，以消除乙丙之间的债务关系，此时甲所以向丙为给付，是因为甲获得乙大米一吨作为补偿，而非无缘无故向丙支付2500元人民币，此时甲乙间的关系就称为补偿关系，也是利他契约的基本法律关系，至于乙要求甲向丙支付2500元，是因为乙欠丙2500元作为甲向丙支付2500元的对价，乙与丙间的关系就称为对价关系。而甲向丙给付2500元的关系，称为给付关系。
　　正是因为这三方面关系的交错存在，决定了利他契约当事人、第三人之间权利义务契约的变更、订立、解除、抗辩、损害赔偿、要约人的地位等方面表现出与一般契约不同的特点及适用的复杂性。
　　1)债务人与第三人间的给付关系。
　　利他契约一旦成立，并不立即在债务人与第三人之间产生债权债务关系，只有第三人为接受的意思表示后，第三人债权得以确定，债务人才负有按约定向第三人为给付的义务。同时，第三人也具有受领给付的义务。
　　2)债务人与要约人之间的补偿关系。
　　一般情况下，债务人仅有向第三人为给付义务，这种给付，债务人失去了自己利益，但现实生活中，它必然存在着另一种利益对此的补偿，不然无法获得当事人、第三人利益上的平衡。笔者认为，当事人之间的原因关系（补偿关系），是当事人约定向第三人为给付的原因所在，这种原因在利他契约一经成立，便成为利他契约本身本身具有的基本的法律关系。
　　根据利他契约的基本原理，当事人双方订立利他契约的基础在于当事人双方原有的基础法律关系。“甲乙之间已有基本的契约关系，然后再以第三人约款的方式附随于原契约之上，成为第三人利益契约。”。[11]在利他契约中，成为债务人向第三人为给付原因关系的情形很多，这种原因关系大体上可分为三类：
　　①根据双方契约，一方本应向另一方为对待给付，而约定转向第三人给付。例如，买卖契约中，一方当事人的价金或货物向第三人为给付，那么在原买卖契约基础上，便可成立利他契约，根据约定向第三人为给付一方便成为利他契约的债务人。再如，运送契约、保险契约、邮汇契约也都可在原契约的基础上成立利他契约，而原契约关系便成为补偿关系。
　　②根据单方赠与契约也可成立利他契约。赠与人对于受赠人赠与给付被受赠人之外的约定的第三人代替，从而第三人成为受益第三人享有直接请求赠与给付。
　　③因侵权行为而产生的请求赔偿权，被侵权人可约使侵权人向约定的第三人支付赔偿金，第三人便享有直接请求侵权人给付赔偿金的权利，原侵权行为而产生的请求赔偿关系便成为利他契约的补偿关系。
　　3)要约人与第三人之间的对价关系。
　　利他契约中，除利他赠与契约外，第三人受益都要付出一定的对价，但受益第三人对价的指向不是向其给付的债务人，而是要约人，这是利他契约区别于其它契约的一个显著特征。对价关系形成的原因主要有三种：
　　①要约人原为第三人的债务人，要约人为免其债务，而与另一方订立利他契约，由利他契约的债务人向第三人清偿其债务。
　　②要约人为取得第三人的债权，与另一方订立利他契约，由另一方向第三人为给付，从而要约人获得对第三人的债权。
　　③要约人欲使第三人受赠而订立利他契约。
　　对价关系如何对于利他契约的成立，并无影响。要约人与债务人订立利他契约，债务人并无具体查明要约人与第三人具体对价原因如何的责任。利他契约的有效订立，系要约人与债务人之间的事情，成立与否自然不受要约人与第三人之间对价关系的影响。要约人与第三人间的对价关系无效或撤销，利他契约仍然有效。
　　4利他契约的效力
4.1对要约人的效力
　　1)请求债务人向第三人为给付。
　　要约人的债权，不在于请求向自己为给付。而是根据利他契约，请求债务人根据约定向第三人为给付。要约人与第三人两种债权给付的指向是相同的，类似于连带债权，但此两种债权，因要约人不得请求债务人向自己为给付，实际上非为连带债权。如归责于债务人事由而致给付不能或给付不当而给第三人造成损失，要约人同样具有请求权即要求债务人向第三人给予赔偿。
　　2)对自己的损害赔偿请求权。
　　债务人不履行其债务给要约人造成损失，要约人有向债务人请求赔偿的权利，因要约人对债务人虽没有直接利益，但却有间接的利益存在。根据戴修瓒先生的观点：债务人不履行其债务时，第三人的赔偿请求权与要约人的赔偿请求权，其内容有异，前者乃请求赔偿向自己给付所生的损害，后者则请求赔偿未向第三人给付所生损害。同理，要约人对于因债务人向第三人给付不当、或存在瑕疵而给自己造成的损害，同样具有向债务人请求赔偿权。
　　3)要约人的瑕疵担保责任。
　　利他契约一经成立，要约人负有瑕疵担保责任。第三人作出接受为其设定的利益的意思表示后，要约人仍为利他契约的当事人，不得退出该利他契约，而免其应享有的权利和承担的义务。要约人对债务人向第三人的给付同样负有瑕疵担保义务，即使对债务人的瑕疵给付没有任何过失，也应承担一定的法律责任：请求债务人向无过错的第三人给予更换或赔偿损失；对第三人的损失与债务人承担连带责任。
4.2对债务人的效力
　　1)债务人负有通知第三人的义务。
　　利他契约一经成立，债务人负有通知受益第三人的义务，这种义务可能在利他契约中，以条款的形式出现，也可能由契约双方当事人事后达成合意，但契约当事人也可能就此未作任何约定，这并不能成为债务人或要约人的免责事由。因此通知或通知迟延而致第三人造成损害，有过错的当事人包括债务人应当承担赔偿责任。
　　2)债务人向第三人的给付义务。
　　债务人对第三人直接给付义务，系由利他契约而生，换言之，受益人作出接受意思表示后，债务人因利他契约而对第三人直接负担债务，无论是第三人还是要约人都有权要求债务人向第三人为给付。同时，债务人的给付应当符合契约的约定，不得规避法律，不得以欺诈的方式给付，在未征得第三人或要约人的同意下，不得以代替物代为给付。
　　3)债务人对第三人的抗辩权。
　　利他契约中，债务人对于要约人得行使的一切抗辩权，同样得对抗受益第三人权利的行使。债务人向第三人为给付的义务，系由契约而发生，因此，债务人对于由契约所发生的一切抗辩，自然得据以对抗受益第三人。至于非由利他契约所生之抗辩，即对人的抗辩，债务人不得援引来对抗第三人，例如，债务不得以自己与要约人的抵消的事由，对第三人主张抵消。
4.3对第三人的效力
　　1)第三人权利的确定。
第三人权利依利他契约而成立，在第三人作出接受意思表示之前，这种权利处于一种不确定状态，一旦第三人为接受利益的意思表示后，便获得了该既得的权利，在某些特殊情况下，法律推定受益人表示接受，第三人的权利也同样具有确定的效力。第三人权利内容的确定以利他契约中约定的范围为限。第三人接受利益的意思表示没有一定的形式，明示、默示均可，第三人对于债务人请求给付或提起给付之诉，或接受债务人所给付之物，或让与其请求债权，均可视为接受利益的意思表示。
　　若第三人对于当事人一方，表示不欲享受其契约利益，视为自始未取得其权利。
　　2)第三人权利确定后的效力。
　　第三人作出有效的意思表示后对第三人的效力主要体现在，一是第三人获得向债务人直接请求给付的请求权。二是第三人对自己已享有的请求给付债权同其它债权一样，也具有完全的处分权利。三是非经第三人同意及法律特别规定，当事人不得任意解除、撤销、变更契约，当事人违反此项义务，或债务人的给付规避法律不符合原当事人的约定，而致第三人遭受损失，第三人可以向当事人请求赔偿。
　　但是，如果契约当事人在订约时保留撤销、变更、解除权除外，即契约当事人在通知受益第三人时声明在第三人请求权确定后，根据一定的条件，仍可对利他契约予以变更、撤销。另外，利他契约本身如存在瑕疵，如因错误、欺诈、胁迫等原因而订立，或有其它归于无故撤销等原因而发生变更成消灭时，第三人确定后的权利自然会受到影响。第三人权利确定后，第三人不得出尔反尔。
　　第三人权利确定后，便受之约束，如第三人非拒绝权利的取得，而是怠于受领给付，或没有按约定期限受领给付，第三人要承担相应的法律责任。
　　5完善我国利他契约制度
　　根据利他契约当事人为第三人设定权利的目的不同，利他契约可分为利他买卖契约、利他赠与契约、利他保证契约。利他保险契约。但是，我国《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。这就是说，债务人只须向债权人承担责任，合同法完全没有赋予第三人任何权利。由此可见，我国并未明确承认利他契约，仅仅是以特别法作出例外的规定，如我国《保险法》第21条规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。这表明《保险法》以民事特别法的方式突破了合同相对性的一般原则。
　　诚然，法律不允许合同当事人为合同关系以外的人设定义务，原因是这样将会损害第三人的利益，但如果是为他人设定权利则对第三人来说是有利的，只要不违反法律和损害其他人的利益，法律不应对此进行干涉，这才符合民法乃权利法的本质。国家应尽快完善立法，以民事基本法的形式确立利他契约所涉及第三人的请求权，以适应日益发展的市场经济。笔者建议立法机关积极行使宪法赋予的立法解释权，对类似于利他契约涉他请求权等法律规定不明确但又急需对当事人予以确权保护的情形，依法律条文可能之文义作出必要的立法解释；另外，最高人民法院也可在合理的范围以司法解释的方式给予下级法院审判指导。进而通过立法材料的逐渐完备和审判经验的积累，为中国未来民法典的构筑添砖加瓦。
引注：
[1] 《牛津法律大辞典》，光明时报出版社1988年8月第1版，474页。
[2] 史尚宽：《民法研究》，台湾商务印书馆，中华民国1958年2月版，55页。
[3] 施启扬：《契约的订定与履行》，台湾正中书局，中华民国1959年版，124页。
[4] 史尚宽：《债法总论》，中华民国1943年台北版，59页。
[5] 胡长清：《中国民法债篇总论》，台湾商务印书馆1968年版，397、398页。
[6] 德国民法典第526条第一款。
[7] 史尚宽：《债法总论》，中华民国1943年台北版，593页。
[8] 史尚宽：《债法总论》，中华民国1943年台北版，595页。
[9] 戴修瓒：《民法篇总论》，304页、313页。
[10] 参阅Cheshire and Fifoot’s law of Contract ,London Butterworths 1981,P404.
[11] 高尔森著：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1984年6月第一版，99页。