一、 楼花按揭之概念
　　按揭一词的英文是mortgage,在大陆通常将其译为“底押”，在香港则译为按揭。香港的安揭来源于英美法上的mortgage,与英美法上的mortgage含义基本相同，只是香港的按揭有广义和狭义的区分。广义的按揭包括任何形式的质押与抵押，狭义上不包括抵押①。根据布莱克法律词典，按揭（mortgage）指以书面文件在不动产上设定的一种权益，这种权益担保责任的履行或债务的清偿。这种按揭的运作方式是不动产所有权在形式上完全转移，而在债务人清偿了俩务或履行了责任后，所有权的转移即失效②。可见，按揭不是实卖或其他转移不动产所有权的行为，实质是担保行为。
　　所谓楼花按揭，顾名思义就是以楼花为标的物的按揭行为。楼花，在香港称“公义式产业”，是指未有或不存在的产业，即由于楼宇尚未完工，所有权没有最终形成，任何人均不享有楼宇的所有权。据此，我们可以将楼花按揭定义为：在商品房建筑期内，商品房预购人将其与开发商签订的商品房预售合同中预购人所应拥有的全部权益转让给银行，以担保购房贷款的偿还。
　　二、楼花按揭的法律关系构成
　　关于楼花按揭法律关系中究竟有几方当事人的问题，争议较多，现简要介绍几种观点。
　　有人认为，楼花按揭法律关系的主体为三方，即按揭人——房地产买卖合同的买受人；按揭受益人（按揭权人）——为买受人提供贷款的银行；第三人——即房地产开发商，若银行要求第三人再提供担保，则第三人又为保证人①。
　　有见解认为，预售商品房按揭合同至少有一方当事人和两个合同关系，即三方主体为预售人、预购人和银行；两个合同为预购人与预售人之间的商品房预售合同，预购人和银行之间的按揭贷款合同②。
还有见解认为，就严格意义而言，按揭是一种担保方式，在商品房按揭贷款法律关系中，按揭是一种贷款担保方式。因此，实际操作中的“商品房按揭合同”，实际上是商品房买卖合同、按揭贷款合同、委托合同和委托代理合同以及保证合同等的混合体③。
　　笔者认为，前述观点虽不无道理，但均有不足这处。主要问题在于，这三种观点没有考虑到按揭（mortgage）所包含的内容和按揭关系的实质。
　　如前所述，按揭来自英美法上的mortgage,而mortgage的含义是指以书面文件在不动产上设定的一种权益，以担保责任的履行或债务的清偿。因此，按揭实际是一种担保行为，就如同大陆法上的抵押和质押一样，都是为担保主合同债务的履行而缔结的担保合同。进一步说，按揭和大陆法上的抵押虽然形式上有所不同，但实质上都是设定人和受益人之间的合同关系，只是在抵押情形为抵押人和抵押权人之间的关系，而在按揭情形则为按揭人和近揭权人的关系。因此，笔者认为，楼花近揭法律关系并不是复合或混合法律关系，仍然是担保合同关系，只是这种担保合同关系有别于传统民法上的抵押和质押，是一种新型的担保合同关系，该法律关系的主体是预购人与贷款银行。虽然在楼花按揭法律关系中，预售人预先将出售给预购人的期房登记在银行的名下，但并不能必然说明预售人是楼花按揭关系的主体。
　　事实上，第三种观点虽然认为按揭为混合法律关系，但是该作者在论述这种“混合法律关系”的性质时，仍然将这种关系界定为担保关系——让与担保①。
　　三、 楼花按揭与商品房预售抵押之比较
　　严格说来，在我国大陆地区尚没有真正意义上的楼花按揭。我国《城市房地产抵押管理办法》规定了商品房预售抵押，该办法规定的商品房预售抵押虽然在目的上与按揭基本相同，但在形式上与按揭不同，从而导致当事人权利的行使有所区别。
　　根据《城市房地产抵押管理办法》，商品房预售抵押是指购心人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为②。据此，我们可以看出，大陆的商品房预售抵押和香港的楼花按揭有显著的不同。二者的根本区别在于，在按揭情形，预售的商品房先登记在贷款银行的名下；而在商品房预售抵押，预售的商品房只是以抵押的方式提供给贷款银行作为担保物，其所有权仍然在预购人的名下，并不转让给贷款银行。
　　虽然商品预售抵押和楼花按揭均为担保债务的履行而设，但由于设定方式的不同，导致权利人权利的行使有所区别。
　　对于商品房预售抵押而言，在债务人不能履行债务时，抵押权人可以行使抵押权，通过折价、拍卖的方式实现优先受偿。须注意的是，抵押权人行使抵押权并不是随心所欲的。一方面，如果抵押权人和抵押人不能就抵压物的处分协商一致，则只能采取拍卖的方式，而在请求拍卖之前须先取得法院的生效判决，否则不得行使抵押权。另一方面，在债务人处于破产重整程序时，各国法律一般均对抵押权的行使加以限制。中国破产法虽然没有重整的规定，但在债务人处于整顿程序下，债权人的优先权非经人民法院同意不得行使①。
　　对于楼花按揭而言，在作为债务人的预购人不能清偿债务时，按揭权人（贷款银行）可以不必经过烦琐的诉讼程序直接行使“所有权”，在楼花建成楼宇后，可能直接拍卖或变卖楼宇获得清偿。即使在债务人处于破产重整程序的情况睛，按揭权人行使“所有权”的行为也不受清算人或重执行人的限制。
据此我们可以看出，在保护债权人的权利和便利债权人行使权利方面，楼花按揭比商品房预售抵押更为有效和便于工作捷。
　　四、 楼花按揭在中国法上存在的问题
　　楼花按揭固然存在诸多的优点，但这种担保方式毕竟是英美法创设的产物，而英美法关于物权的理论与大陆法差异很大，因此楼花按揭这种让与担保方式在大陆法国家可能存在若干难点。楼花按揭虽然在中国若干地区已经开展，但在中国法上存在的问题并没有因为实践中的应用而得到解决，相反却或多或少地已经暴露出来。
　　对于大陆法系国家来说。这种做法与传统担保制度似有不合。大陆法系的民法中对于抵押合同基本都有一个禁止性的规定，即抵押人和抵押权人不得在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押人权人。中国担保法第四十条也有同样的规定。楼花按揭的做法与前述抵押的禁止性规定有一点不同：楼花按揭协议是约定担保物的所有权预先发生转移，并且不以债务不履行为条件。但是，在当事人不履行债务时，所交付的担保物当然地最终归于债权人。而从空虚意义上讲，楼花按揭的本质与抵押的禁止性行为并无二致。这样，在不承认楼花按揭幕押家，一方当事人破产时，法院就有可能对此种安排重新定性，定性为抵押担保或宣告无效，则债权人的权利可能就会受到威胁；如果被重新定性为抵押担保行为，那么当事人抵押权的行使就必然会受到重整程序的影响。
　　五、 结论：楼花按揭制度的引进及其本土化
　　我们注意到，经常有人借香港的楼花按揭制度，大力鼓吹完善中国商品房按揭制度的构想。实际上，这里涉及的是立法取向和习惯的问题。如果说我们的法律和法规关于商品房预售抵押的规定有必要进一步加以细化和改进，笔者并不反对。问题是，如果将商品房预售抵押“改进”为楼花按揭，则不属于法律的完善问题，而是法律习惯和立法取向的转变问题。
　　据此，笔者认为对中国房地产事业并不兴旺和信任危机的事实，引进楼花按揭制度确有必要。理由在于，中国需求市场很大，但以商品房预售抵押方式购买房地产的并不占多数，这并不是说中国的普通大众拥有足够的财富。笔者了解到，实际情况是银行不敢或不愿放贷，而实际已经放出的贷款，在回收时经过的程序十分烦琐，而事实和法律关第却极其简单，很多合理的费用却得不到法院的持，造成贷款成本过高。
　　如果我们引进楼花按揭制度，似乎可以省却前述的麻烦和不必要的成本，这样有利于促进银行向房地产业融资，从而促进房地产事业的健康发展。
　　以中国目前的法律框架而言，引进楼花按揭制度尚须对某些法律进行修改，以使楼花按揭制度能“自然”地在中国生根发芽。香港的按揭制度只适用于楼花，即公义式产业，而在楼花建成楼宇后，按揭自动转变为抵押①。笔者认为，我国应当采用香港的楼花按揭制度，取消商品房预售抵押，但保留房地产抵押制度。同时规定，如果在按揭期间楼花转变为楼宇，则楼花按揭自动转变为房地产抵押。