审判长，审判员：
本辩护人针对控方、我的相对公诉人和有关的公诉人就张某是否构成犯罪的第二轮答辩，有针对性，不重复的做如下答辩：
一、关于张某是否积极参加黑社会性质组织犯罪
辩方在第一轮辩论发言时，关于参加黑社会性质组织罪谈了两大点：其中一点是控方在法庭调查阶段，没有举出证据证明张某是如何参加了黑社会性质组织，何谈张某构成参加黑社会性质组织犯罪。
控方、我的相对公诉人，在二轮发言当中，对张某构成积极参加黑社会性质组织罪，提出了两点理由：一是张某参与了违法事件，参与了其它犯罪；二是对违法犯罪，张某在主观上是明知的、故意的。对这两点理由，本辩护人实难接受。
辩方首先承认张某确实参与了部分违法事件及部分犯罪行为（请法庭注意，在这里我用的是部分）。例如：控方指控张某参与了七起违法事件，辩方认为只有顶替交通事故责任、顶替打杨件午这两起事件，辩方认为违法，而其它五起事件，辩方认为是合法的，观点在质证阶段，在第一轮辩论阶段，已经论述不再重复。
但能不能因为张某参与了部分违法事件、部分犯罪，就得出他参加了黑社会性质组织罪的结论呢？我认为这个结论，在逻辑上是不能得出的。诚然，如果是黑社会性质组织的成员，尤其是骨干成员，他一定要参予违法事件，要参予有些犯罪，这在逻辑上能说通，但要有个前提，即必须是黑社会性质组织的成员。那么反过来，凡是参与了违法事件或参予了犯罪的人，就一定是参加了黑社会性质组织，是黑社会性质组织的成员吗？辩方认为这种反向推论是说不通的，二者在逻辑上绝不是一一对应的关系，不能混同。如果凡是参与了违法，参与了犯罪，就都认定为参加了黑社会性质组织罪的话，那么，刑法当中规定的其它的共同犯罪不就形同虚设了吗？不就化为乌有了吗？
控方、我的相对公诉人的第二个理由是张某对违法事件和所谓的犯罪，主观上明知。在此须向法庭说明的是，辩方本着以事实为根据的原则出发，承认张某确实对一些违法事件甚至犯罪事件，他主观上明知。但要强调的是，张某对违法事件或者有些犯罪事件，主观上明知，就一定是明知自己参加了黑社会性质组织了吗？这是两个不同的明知，绝不能混同。《刑法》第14条对故意犯罪作了明文规定“即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任种结果发生”。而张某明知违法犯罪，只能说他对违法犯罪的直接后果积极追求，怎能说他是明知自己参加了黑社会性质组织，对参加黑社会组织犯罪也积极追求呢？这是两个积极追求，是截然不同的，这两个明知绝不能混淆。如果把明知违法明知犯罪就视为他明知参加了黑社会性质组织，就会导致对本案的错误指控。
控方、我的相对公诉人在第二轮发言当中，把张某其它的所谓犯罪（按控方所指控的，辩方并不认同），比如伤害，比如抢劫，比如组织卖淫、组织淫秽表演，作为证明张某参加黑社会性质组织的犯罪，辩方认为不妥。
辩方认为，控方把张某参与的所谓其它犯罪，作为其指控张某积极参加了黑社会性质组织罪的依据，是对张某行为的重复评价，而这种重复评价，即对一个行为，处以两次刑罚，恰恰是有悖刑法的罪刑法定、罪刑相适应的原则，。控方为了给自己借口，提出了数罪并罚的规定。刑法294条的确规定了数罪并罚，最高人民法院的解释也规定了犯有黑社会性质组织罪，再犯有其它罪的，应当处以数罪并罚；对此辩方无异议。但是结合本案，辩方认为控方的指控绝不是数罪并罚而是重复评价，因为，并罚是先有参加黑社会性质组织罪再犯其它罪。控方如果把其它犯罪不放在参加黑社会性质组织犯罪中，那么就不构成所谓的积极参加黑社会性质组织犯罪，而司法机关把这些犯罪放在参加黑社会性质组织犯罪当中去考虑去评价，才构成参加黑社会性质组织犯罪，然后再把这些已评价过的其它犯罪，再处以刑罚，难道这就是所谓的并罚吗？同时，控方所谓的并罚，违背了刑法犯罪构成的理论，刑法的犯罪构成，包括主体，客体，主观，客观，你能说一起事件既有主观参加黑社会性质组织的故意，主观又有抢劫的故意吗？
同时，辩方注意到一位公诉人在答辩中谈了这样的观点“对于寻衅滋事和故意伤害这两个罪，不能把伤害拿到寻衅滋事中处罚，因为寻衅滋事最高刑五年，而故意伤害致人重伤可处十年以上，如果这样做有失法律的公平”，寻衅滋事和伤害不能重复考虑，那么就能把所谓的抢劫、组织卖淫（这两个罪的最高刑为死刑）等其他犯罪拿到参加黑社会性质组织犯罪（处三年以上十年以下有期徒刑）里面重复考虑吗？这岂不违背刑法量刑的规则吗？
辩方还须强调的是，控方、我的相对公诉人把93年所谓的抢劫赌资犯罪放到97年新刑法的参加黑社会性质组织犯罪当中，有悖刑法的不追溯即往、从旧兼从轻的原则，及罪刑法定、法无明文归定不为罪的原则。
二、关于指控张某抢劫罪
在法庭第二轮辩论阶段，有一位公诉人提出“张*文，张某，王辉，夏友彪等人抢劫王玉成构成抢劫罪，因为抢劫罪的客体是侵犯了财产权和人身权，而非法拘禁罪的客体，侵犯的只是人身权。本案欠款是事实，但孙建中没有委托，也没有欠条，没有委托也没有欠条，就侵犯了财产权和人身权，就是抢劫”，我的相对公诉人也赞同这位公诉人的观点。对此，辩方有不同的看法。
首先，辩方需强调并更正的是：辩方从来没有讲被告人构成非法拘禁罪，不但本辩护人没讲，其它辩护人也只是讲构成非法拘禁行为，举了24小时的规定。所以何谈两个罪的客体比较。同时控方的那段话，意图证明抢劫罪侵犯了财产权、人身权，而本案孙建中没有委托诸被告人帮忙索要欠款，因此侵犯了张玉成的财产权，人身权，就构成抢劫罪，但辩方要说明的是，孙建中到底委没委托诸位，这个前提是不确定的，是有争议的。根据法庭调查，孙建中陈述他没委托，但所有的被告都供述孙建中委托了，而且事后还到了齐齐哈尔，一起吃饭了，他知道。”因此，这一情节是有争议的。辩护人完全可以作出无罪的辩护，但考虑到该问题有争议，因此没有匝死，辩方认为，在这种证据有争议的情况下，如果从现代无罪推定的法律理念出发，应当做出对被告有利的推定，即诸被告是替人要帐不是抢劫的推定。而做为控方在证据有争议的情况下，却恰恰选择了对被告不利的指控，我认为这是有悖刑事诉讼法第43条关于控方职责的规定，有悖无罪推定的原则。
控方反复强调犯罪构成，强调主观，那么对于张某主观的想法，辩方认为张某主观确信是帮着要帐。退一步，假定孙建中没有委托，本案就存在一个问题，即是有人欺骗了张*文，张某等人，张*文、张某等人在听到假话情况下去的，误认为确实是委托要帐，能因此说他们主观上不是认为去帮人索要欠款吗？
综上，被告人主观上没有抢劫的故意，何谈构成抢劫罪。
三、关于指控被告人张某伤害罪
1．关于伤害吴萍、唐雪艳案件
辩方在控方、我的相对公诉人四次强调提请注意的情况下，发现控方的论证出现众多矛盾，例如：“相对公诉人对于张某有伤害吴萍的故意作了如下论证，张某接到了张*文的电话，就去了公安医院，有王辉等人证实”可辩方在第一轮辩论当中，根本没有否定张某去了公安医院，公诉人这是无地放矢。公诉人用张某去公安医院，能证明张某有打吴萍的故意吗？吴萍住在公安医院吗？这是文不对题，当然，如果控方，我的相对公诉人是由于脱稿发言导致记忆错误，辩方可以理解，如果是故意弄错，辩方则不能理解。
控方、我的相对公诉人又讲“张某没有伤害吴萍的行为，就等于说没有伤害的故意吗？”言外之意没有行为，也可能有故意。又进而论证有故意就要担责。接下来引用了张某的卷宗供述：因为何兵被打了，我们必须去找吴晶出气，用以证明张某有故意。说张某找吴萍了，找吴萍的目的就是找吴晶，而找吴晶，那就是打她”，辩方承认张某有这样的供述，但用以指控张某有伤害吴萍的故意上，辩方不能认同。
首先，控方主张“没有伤害行为，也可能有伤害的故意，有故意就要担责”辩方承认法律有这样的规定，没有行为，也有故意，这是对的；有故意就要担责，在一定意义上讲，也是对的。这些我们承认，但不适用本案，我的当事人张某；对于组织犯罪，对主要分子是这样规定的。如共同伤害罪对主犯，没有实施行为有故意了，就要担责。但是张某不是主犯，他是从犯，在起诉书的本院认为部分已经确定了张某是从犯，是实行犯，而实行犯，他要实施行为，没有行为的实行犯，怎么能说有故意，应担责？辩方还须指出的是，控方主张张某有伤害吴萍的故意，说张某找吴萍就是找吴晶，然后打吴晶，可这怎么能是打吴萍的故意？张某找到了吴萍，但是没有打她，这是事实，控方也承认，同时也说明了辩方的观点，张某找吴萍的目的是为了找吴晶，找吴晶的目的是为了出气，可张某并没有打过吴晶，控方也没有指控张某伤害吴晶。因此，不能证明张某有打吴萍的故意。恰恰证明张某只是想通过吴萍找到吴晶，找吴晶为何冰出气。
另外，控方又存在一个矛盾，控方一面主张“没有行为等于没有故意吗？即承认张某没有行为。”一面又主张“有行为，有是站脚助威的行为”，这不是自相矛盾吗？辩方承认，在吴萍、唐雪艳被打的时候，张某进过屋或者在场，但是我们绝不承认进过屋或者在场就是站脚助威，因为站脚助威要基于主观的共同故意，控方没有证明主观上有故意，何谈站脚助威呢？在此辩方要向法庭说明的是，在不夜城吴萍、唐雪艳被打的时候，在屋的人除了诸被告以外，还有徐延龙，王东，张义国，辩方要问，他们都在屋，为什么不指控呢？难道在控方那里，法律面前不人人平等了吗？这几个人也在屋，而且跟着张*文去了公安医院，卷宗里有证实，而公诉人并没有指控他们犯罪啊！
2、关于李国海伤害案
辩方主张“李国海自己都承认他的伤不是在公安医院形成，而在宝莹歌厅形成的。”对此控方提出了质疑，我的相对公诉人提出“李国海自己说没在公安医院被打，就等于没被打吗？去的人连其它的人都打了，能不打参与打仗的人吗？如果李国海在公安医院没被打，他为什么出院？这岂不矛盾？”。
辩方也要问“李国海没说被打，就一定被打吗？就能得出控方的结论吗？他出院，就等于说他被打了吗？他没被打而出院，就等于矛盾吗？”显然，这是公诉人的主观推断，没有证据。辩方认为事实是李国海怕人再来打而出院，这不是正常的吗？怎么能说出院就一定是被打了呢？显然逻辑有问题。在李国海于2003年5月8日公安机关的陈述笔录中，侦察员让他把公安医院被打的情况说一下，而李国海并没有说自己被打。没有说自己被打，就应当视为他没被打。辩方认为在李国海在公安医院是否被打这个问题上，李国海作为被害人自己最清楚。他比控方引用的狄来喜，李国江证词更客观真实，因为李国江，狄来喜证实打的时候很乱，在这种自身难保的情况下，当事人很难注意到别人是否被打。
那么，李国海是在那里被打的呢？根据李国海在2003年9月5日的陈述“问：你的伤是怎么造成的，答：是宝莹歌厅后进来的几个人造成的”显然，李国海自己的陈述印证了辩护人主张，即他的伤不是在公安医院形成的。
退一步讲，“即便李国海在公安医院也被打了，可他在宝莹歌厅也被打了，那么控方有何证据证明他的轻伤就一定是在公安医院形成而不是在宝莹歌厅形成的？” 证据要充分确实，证据要查证属实,从无罪推定出发，从疑罪从无出发，控方不做出对被告有利的指控，显然是有错误的。
3、关于指控伤害刘长林案
控方主张“刘长林除左耳轻伤以外还有后背的轻伤”，本辩护人对控方同意辩方的观点（即承认刘长林左耳轻伤不存在）表示赞同，但是控方主张“辩方在法庭调查的时候，承认了后背的伤超过6%”，对此，辩方不能苟同。辩方在法庭调查时强调的是“承认照片上体现出来的伤超过6%”，但辩方认为司法机关根据这张照片做出的轻伤的鉴定结论是违法的，控方和辩方均没有看到当时刘长林受伤的情况，照片是刘长林本人提供的，而他本人在左耳无伤的情况下偏说有伤，那他有没有可能在照片上做手脚呢？因此，控方不能保证鉴定结论依据的照片的客观性，怎能保证鉴定结论的客观？又怎能以此要求张某担责？
关于本辩护人第一轮中谈到的关于富强伤害问题，帮助毁灭证据问题，鉴于公诉人没有提出异议，辩方对此不做答辩。
以上二轮辩护意见，请法庭考虑。
此致
鹤岗市中级人民法院
辩护人：黑龙江孟繁旭律师事务所
律师：孟繁旭、李宁
二00四年八月九日
