审判长，审判员：
黑龙江孟繁旭律师事务所接受被告人张某亲属的委托，并经其本人的同意，指派我和李宁律师担任其辩护人，依法参加本案的庭审，发表如下辩护意见，请合议庭在合议时予以考虑。
一、关于黑社会性质组织犯罪
关于黑社会性质组织犯罪，辩护人在质证阶段已做了详细的论述，不再赘述。现只就控方在公诉词中新的观点做补充论证。
（ 1 ）控方在举证阶段，没有举出充分确实的证据证明本案指控的黑社会性质组织是怎么形成的，何谈该案属于黑社会性质组织犯罪。
在法庭举证质证阶段，辩方曾提出过这个问题，控方回答对此将在辩论阶段进行论证。辩方提出没有证据证明黑社会性质组织存在，靠什么论证，怎么论证，难道控方在没有证据的情况下，能论证出有黑社会性质组织吗？因为按照《刑事诉讼法》第六条的规定，控方必须依事实指控犯罪，没有证据证明犯罪而主观论证，本辩护人认为这样有悖法律的规定。在控方的公诉词中论证本案存在黑社会性质组织，并举了 5 个事件，一是80 年张*新伤害案，二是 87 年张*文抢劫赌资案，三是 93 年张*文、张某等人抢劫王玉成案，四是 98 年金龙湾组织卖淫、组织淫秽表演案，五是殴打吴萍等人案。但辩方仔细推敲，却发现控方的证据不能证明本案诸被告已经形成了比较稳定的犯罪组织。这几起事件，是否构成犯罪，辩方将在具体罪名中加以阐述。在此，辩方要说明的是，这五起事件不能证明控方所谓的黑社会性质组织已经形成的论点，首先辩方认为控方用这五起事件证明本案黑社会性质组织形成，这本身就是文不对题。同时，辩方注意到这五个事件有三个事件即一个是 80 年，一个是 87 年，一个是 93 年，均发生在 97 年 10 月 1 日新刑法生效之前。而在新刑法生效之前，原 79 年刑法根本没有黑社会性质组织犯罪的规定，所以辩方认为从刑法追溯力的规定出发，或者从控方的公诉词中所讲的从旧兼从轻的原则出发，均不能用新刑法生效之前的事件来证明新刑法规定的黑社会性质组织犯罪。
其次，这五起事件有四起事件，即张*文抢回赌博款，抢劫王玉成， 98 年组织卖淫、组织淫秽表演，殴打吴萍，作为控方在本次起诉时，已做其他犯罪处理。辩方要阐明的是，既然控方把这五起事件当中的四起已作为其他犯罪指控，辩方认为就不应该再把它作为黑社会性质组织犯罪指控。因为如果这样指控，就存在一个法律上的重复评价问题，即对一个行为做两次法律评价，是有悖罪刑法定原则的。同时，从控方的起诉书来看，它确实是将这四个事件和黑社会性质组织犯罪区分开来。控方在起诉书当中，指控涉案 53 名被告的诸多犯罪，第一个犯罪就是黑社会性质组织犯罪，如果说控方将这五个事件当中的四个事件，比如抢劫，比如组织卖淫，比如伤害，如果把它作为评价或者作为黑社会性质组织犯罪的构成因素之一，这就使得控方的起诉指控和控方的公诉意见相矛盾。
同时，辩方在此向法庭说明的是，刑法第 294 条第二款的确规定了犯有黑社会性质组织罪再犯其他犯罪的，应当数罪并罚。但是，必须界定一个前提就是先有黑社会性质组织犯罪之后，再犯其它罪的，才能谈上数罪并罚。如果没有构成黑社会性质组织犯罪，那么就谈不上数罪并罚。因数罪并罚的本身，就是有先罪再有后罪，所以如果把这五个事件当中的四个事件已做其它犯罪处理，又作为黑社会性质组织犯罪的成立因素的话，那么就不是数罪并罚了，就违背了刑法的罪刑法定原则。
辩方注意到在这五起事件当中，有 80 年张*新伤害案，起诉书中已认定 80 年张*新的伤害案件已经司法处理，判了两年刑，所以怎么能把已经过了司法处理的一个行为，再作为指控黑社会性质组织罪的行为重复评价呢？所以，从罪刑法定的原则出发，控方以公诉词中所谈的五个事件来作为论证控方的黑社会性质组织已经成立的事件，我们认为显然是错误的。
当然，从事实的角度出发辩方承认在这五个事件当中，确实存在着共同犯罪的问题，或者确实存在着所谓的共同犯罪的问题 （因为是否构成犯罪，还要在具体事实当中论证）。在此，需要指出的是不能因为这五个事件当中有共同的行为存在，就说明本案控方指控的黑社会性质组织已经形成。如果因为有共同的行为存在，就得出肯定存在黑社会性质组织结论的话，那么刑法关于共同犯罪的规定，岂不化为乌有。所以，控方不能证明黑社会性质组织是怎么形成的，基本成员是如何固定的，那么就谈不上存在黑社会性质组织犯罪。
（ 2 ）控方在公诉词当中没有证据证明这 32 起所谓的涉黑事件，是出于黑社会性质组织的故意，是有组织实施的行为，当然也不能将此案件涉案人员定为黑社会性质组织犯罪。
辩方仔细听取了公诉发言，控方论证此点的依据是许多事件相互联系，用控方的话讲是几个犯罪相互联系，控方在公诉词当中举了张*文、张*新制止了王伟闹专卖店一事，也举了张*新打仗、王勇帮着开了一枪，还举了张*文帮助张*新找人办事等四起事件，控方在公诉词当中举的这四起事件，是意图想论证他们之间形成了组织，有了联系；辩方要问，简单的几个事件联系，就是有组织的黑社会性质违法犯罪吗？当然不是。这几起事件实际上就涉及现在三个人，张*文，张*新，王伟，（王勇已死）。所以就这种仅涉及 3 个人的联系，而且是简单联系的事件，就能代表控方的观点，即涉案的 21 人就构成或形成了黑社会性质的组织了吗？涉案的所有事件就是黑社会性质组织的违法事件了吗？显然，没有凭据，得不出控方的结论。
关于涉黑立法解释的其它条件，由于第一、二被告人的辩护人已经阐述的非常清楚，本辩护人不再赘述。辩方想要说明的是，这些条件是同时具备，缺一不可。
综上，由于控方没有证据证明该组织怎么形成的，没有证据证明所谓 32 起涉黑事件是有组织，基于黑社会的故意而实施的，当然也就不能以该罪指控。
(3) 假定按控方指控，本案确实存在着黑社会性质组织，那么，由于控方在法庭举证的阶段，没有举出证据证明张某是如何参加的黑社会性质组织，何谈张某构成积极参加黑社会性质组织犯罪。
控方在法庭举证阶段，就张某是否积极参加黑社会组织，举了涉及张某的七个事件，在法庭质证阶段，辩方已对其中五个事件阐明了不违法的情况，而且双方对此进行了论证，在此不再重复。同时，辩方需要向法庭说明的是，在公诉词的内容当中，涉及张某的这五起事件，公诉词都改变了起诉的说法。比如打朱月明，公诉词根本就未提到张某，关于给戚兵送钱送车，也没有提到张某。那么能因为张某有两个事件违法，就意味着他参加了黑社会性质组织了吗？我们认为这个结论是无论如何得不出来的。我们知道，参与违法事件甚至是参与犯罪，这是刑法规定调整的，不但黑社会涉及违法犯罪，其他的违反刑法规定、行政法律规定，也涉及违法犯罪。所以不能因为张某参与了两次违法事件，就说明他是积极参加了黑社会性质的组织。
二、关于起诉书指控张某犯有伤害罪，辩方有不同看法。辩方总体观点是，被告人张某的行为，不构成伤害罪。
（一）、吴萍，唐雪艳被打致轻伤与张某无关，张某对此不应担责。
控方强调说，法律规定了共同犯罪，但辩方要说的是法律规定的共同犯罪就等于本案一定是共同犯罪吗？按刑诉法第 43 条规定，控方应举证证明本案共同故意是如何形成的，共同行为是如何实施的，这不仅是控方的责任，更是控方的义务。
控方在法庭调查阶段，没有证据证明张某有伤害吴萍、唐雪艳的共同故意，更没有证据能够证明张某实施了伤害吴萍、唐雪艳的共同行为。通过法庭调查，吴萍、唐雪艳在不夜城被打致轻伤，事实是清楚的，证据可谓确实充分，但所有的证据均证实不了张某对吴萍、唐雪艳二人被打主观上有故意，客观上有行为，只能说明吴萍，唐雪艳被打时，张某进过屋或在场（这里按照控方的证据，因为张某本人否认自己在场），难道吴唐二人被打时，张某进屋或在场就认为张某有共同故意，实施了共同行为吗？不能，辩方认为这样认定，既缺乏事实根据，又有悖法律规定，因为按照刑法规定的共同犯罪来看，共同故意的理解和共同行为的理解，辩方认为，这有特定的含义。
辩方在法庭调查阶段提出，张某有伤害吴萍的故意，控方讲你没有伤害故意，为何去找吴萍，找吴萍的目的是什么。辩方认为找吴萍存在，难道找吴萍就一定有伤害之目的吗？难道二者是逻辑上的一一对应关系吗？控方怎么得知张某找吴萍就是有伤害的目呢？如没有证据，仅凭分析、推断，怎么叫以事实为依据，以法律为准绳指控呢？更何况张某已明确供述找吴萍的目的是让吴晶拿医疗费，并没有伤害的目的。控方不也承认被告供述是证据吗？控方怎么又置被告人的供述于不顾，而自己去猜想张某的主观目的呢？同时张某、张建富、张义国也确实见到了吴萍，也确实未伤害吴萍，只是问吴晶的去向。这一实际行为本身就证实张某的供述真实、可信。说明他的目的不想伤害吴萍。
当然辩方也注意到控方在事实认定部分只指控王伟、尤德春、张建富等人用木棒将吴萍打伤，王伟又将唐雪艳嘴部踢伤，未明确指控张某。说明在这个问题上已认可了辩方的观点，这种观点的一致不是偶然巧合，而是依据事实和法律所得出的必然结论。
（二）、关于指控伤害李国海、富强案，对于伤害程度和鉴定结论本身，辩方无异议。但因缺乏与张某行为的因果关联性，因此不应让张某承担责任。
关于指控伤害李国海案
1、李国海的左眼轻伤的伤害形成，不是在公安医院被打形成，而是在宝莹歌舞厅互打中形成，张某不在宝莹歌舞厅，所以不应指控张某对此轻伤担责。此点证据有：
①李国海的陈述，李国海在 9 月 5 日陈述关于宝莹歌厅打他经过时说，？：怎么到的公安医院。：我不知道，我被打昏了？。你被打伤哪了？：头部被打坏了，缝了五针，左腿外被扎了一刀，缝了三针，头上两个口子缝四针。左眼被打坏了。李国海后在 2003 年 5 月 8 日陈述说：我进公安医院一个多小时，又来一伙人，进屋就打。当时我三姐夫、我哥还有我朋友的小舅子还有我朋友小舅子的同学四个人被打。没说自己眼部被打，说后来就不在公安医院了。
② 2003 年 8 月 9 日齐市公安局法鉴中心鉴定书简要案件（是办案单位提供）写明 2002 年 2 月 14 日在齐市宝莹歌厅与何兵等人发生口角，双方互相撕打，该人头部被打坏，缝合五针，左大腿外侧一刀，缝合三针，左眼被打坏。无治疗材料。这是 03 年 9 月 5 日委托提供的。说明左眼被打坏是在宝莹歌舞厅形成。
既然李国海的伤不是在公安医院形成的，怎么能认定张*文、张某对此伤害负责呢？
关于指控富强伤害案
辩方认为被告张某等人对富强的轻伤不应担责。原因是富强的轻伤是在宝莹歌舞厅形成，而张某等人事先根本不知宝莹歌舞打仗，更未参与。此点有富强 2003 年 4 月 28 日:我在宝莹歌厅被打后去的是 203 医院治疗，未在公安医院治疗的陈诉证实，而张*文等人知道何兵被打后去的是公安医院，此后再未对富强进行伤害，所以富强的轻伤和张某等人的行为无关。何以指控让张某对此担责。
（三）关于指控伤害刘长林案，辩护人对刘长林轻伤的鉴定结论有异议，不能以此指控张某犯有伤害罪。
1、关于刘长林背部轻伤的鉴定不合法，不具备证据三性的合法性，怎能以此指控张某犯有伤害罪。
按照《人体轻伤鉴定标准》第三条规定，鉴定损伤程度，应该以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果为依据。而本案对刘长林后背的轻伤害鉴定根本未以原发性损害为依据，而是以刘长林个人提供的照片为依据，辩方不仅要问，控方有什么法律依据支持以照片做出的鉴定是合法的鉴定。如果没有，怎能以此认定张某犯有伤害罪。
关于刘长林背部轻伤的鉴定，控方保证不了其客观性，怎能以此指控张某犯伤害罪。通过法庭质证，可见刘长林的鉴定是刘长林自己提供的照片，暂且不谈依其鉴定是否合法，仅就客观性而言，辩方认为控方是无法保证的。正像法庭调查时张某所说的那样，我只打了几下，而照片那么严重，是否自己做了手脚。鉴定应由办案单位委托。一般应双方在场，而本案虽属办案单位委托，但由于照片是刘长林个人提供，谁又能保证内容的真实性，在这种情况做出的鉴定能保证其客观性吗？不能保证其客观性，能以此指控张某犯有伤害罪吗？如以此指控能保证案件的公正吗？绝不能因为维护受害者而牺牲无辜人的利益，那样不又损害了一个人的合法权益吗？
2、关于刘长林左耳的轻伤鉴定不客观，不能以此指控张某犯有伤害罪。
2003年 7 月 1 日齐齐哈尔公安局法医鉴定中心鉴定书根据齐市五官医院电测听报告单：见左耳主观听力降为43db（不正常），但曲线图未见特征性改变（正常）作出的鉴定结论即左耳听力障碍属轻伤。辩方认为这个结论是不客观的。首先在主观测听法的电测听和客观存在的未见特征改变的曲线图相矛盾情况下，鉴定单位置客观的表明正常曲线图于不顾，只考虑主观测听，本身就不客观。我们知道电测听是主观测听判断法，就是用一个钢片或铝合金片敲一下该患者听。然后问患者能否听清。如果是医院为患者检查病情，患者说真话，这种方法有可能客观，但本案刘长林是一个和伤害罪有利害关系的人，它是在为法医鉴定提供材料，谁能保证真实。而曲线图则不然，是一个客观的记述。不是患者自己说怎么样就怎么样的。
其次，在鉴定书中有两次主观听力的记载，一个是嫩江农场局中心医院 2003 年 6 月 25 日报告单，载明左耳主观听力正常。另一个是鉴定书所依据的齐市五官医院 2003 年 6 月 25 日同一天的报告单，载明主观听力不正常。在这个主观听力相悖为什么鉴定单位选择一个置和客观曲线图一致的主观听力正常于不顾，而偏以单一的且与客观曲线图不一致的报告作为主观听力不正常的依据呢？
再次，在鉴定书中还有齐市2003年6月26日的诊断手册记载---左耳呈A波，而A波就是听力正常，鉴定怎么置其于不顾呢？
综上，关于刘长林左耳的轻伤鉴定只是采用主观测听，且与中心医院的主观听力正常相矛盾，更与客观测试的左耳呈A波及曲线图未见特征性改变相矛盾，这就使得此鉴定缺乏证据三性的客观性,合法性，因此不能得出轻伤的必然结论。因此又怎能以此指控张某犯有伤害罪，让其承担责任呢？
另外，刘长林和案件有法律上的利害关系。故此根据刘长林自己所述的主观听力不正常根本不可信。尤其是在主观测听的主观听力下降和客观检测正常不一致的情况下，绝不应采信起主观说法。
因此，刘长林左耳的轻伤鉴定存在不客观性，故此就不能作为查证属实的证据来指控张某犯罪。
3、关于刘长林被打一案，不论伤情如何，由于已经公安机关作了调解处理，而不应该再追究张某的责任。根据卷宗材料彩虹派出所于 2003.05 .13 出具的证明，对于刘长林案该派出所已经予以调解结案。双方当事人对调解无异议。本辩护人在此要强调，不论刘长林的伤情如何，即便是按照控方指控的轻伤，那么，按照刑事诉讼法关于自诉案件可以调解，国家司法权可以不予以权力干涉的原则。彩虹派出所的调解也是合法的。在法律没有改变的情况下，控方不应再次追究张某的责任。
三、关于指控抢劫王玉成案
被告人张某主观上明知是帮人索要欠款，没有抢劫的故意，怎能指控其犯有抢劫罪。
根据法庭调查，所有涉案人员包括被害人王玉成都证实欠款事实存在，委托帮助索要欠款的事实也存在。有大部分涉案人员还证实存在欠条，看到了欠条。这些事实就使得被告人张某在主观上确信自己跟着去是帮别人索要欠款，根本没有想到抢劫或者不明知去抢劫，即主观上无抢劫的故意。根据刑法犯罪构成的理论和犯罪需主观和客观相一致的要求，在张某主观上无抢劫故意的情况下，怎么能指控被告犯有抢劫罪呢？
控方在公诉发言中对指控的此起犯罪作了专门的论证。控方说，采用暴力索要欠款，事后把欠款分掉，既使用暴力又有占有的故意，因此，构成抢劫罪。辩方对这句话是认可的，但是对这句话的理解和控方是不同的。辩方承认这些人去索要欠款确实采用了违法的手段，比如说把王玉成从大庆带到齐齐哈尔，不拿钱不让走是违法的。但是能因为这种索要欠款行为方式的违法就改变了索要欠款的性质吗？能因为索要欠款行为方式的不当，就说他们是抢劫了吗？辩方没有看到有这样的规定，控方也没有举出这样的规定。当然，正象其他律师所谈的那样，如果说这个行为即索要欠款限制他人人身自由是非法拘禁行为的话，可以按照这个行为去衡量去评价，但不能构成犯罪，因为没有超过24小时。同时，辩方也承认，他们有非法占有的故意。但是，辩方要向法庭说明的是，这个非法占有的故意，不是抢劫的非法占有的故意，即对王玉成财产非法占有的故意，而是把帮别人要回的欠款，没有给债权人，是对债权人财产的非法占有的故意，这是不能混同的。
四、关于指控帮助当事人毁灭证据罪
本辩护人认为被告人张某确实扔了两支枪，但其行为不构成此罪。原因在于控方没有证据证明张某在实施扔枪行为时张*文是本案当事人，何谈张某构成帮助当事人毁灭证据罪。
根据刑法第 307 条规定帮助当事人毁灭证据罪必须发生在案件过程中，否则就无从谈及当事人。就刑事案件而讲，按刑事诉讼法第 82 条规定，当事人是指被害人，自诉人，犯罪嫌疑人，被告人，附带民事诉讼的原告人和被告人。涉及本案，只涉及到张*文在张某扔两支枪的时段，他是不是犯罪嫌疑人或是被告人即当事人，而通过法庭的调查，辩方没有看到控方举出证据证明张某在两次扔枪的时候，张*文是当事人，何谈张某构成此罪。
五、关于指控组织卖淫，组织淫秽表演犯罪，辩方认为定性准确，仅谈几点酌定情节，请法庭予以考虑。
在法庭调查举证阶段，控方举出张*文的一个供述，该供述说“在夜总会小姐卖淫事件中，是张某向张*文建议的。”关于这个问题，辩方在质证阶段，已经做了论证，即张某自始至终没有供认过决定在夜总会卖淫是其建议的。按照刑事诉讼法第46条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；”即必须有充分确实的其他证据，而在法庭举证阶段，控方只举出张*文一个人的供述说张某建议的，而张*文的供述不是刑事诉讼法规定的被告人供述以外的其他证据，所以是孤证，不能作为查证属实，充分确实的证据认定是张某建议的。同时在公诉词中说“如果没有有关人的决定决策，张某等人怎么能单独组织实施。”这一说法，也间接的印证了辩方的观点。
当然，辩方从实事求是的角度出发承认张某的确参与了组织卖淫，组织淫秽表演犯罪，但此罪与其他的共同犯罪是有区别的,有其特殊性。被告人张某既是这个犯罪的参与者，又是单位的职员，具有依附关系。如果本案张某不在夜总会而是在其他单位工作，其不会犯此罪，张某参与此犯罪，在一定程度上讲，具有刑法理论上讲的“期待可能性”，是被动的，同时，金龙湾夜总会组织卖淫，组织淫秽表演，和张某的个人利益没有直接的利害关系。
尽管上述情节不是法定的减轻情节，但请法庭考虑。
综上，辩方的意见，请合议庭能够充分的考虑，及时做出公正合理的判决。
此致
鹤岗市中级人民法院
辩护人：孟繁旭 李宁
