我所孟繁旭主任、鞠文英律师的文章《有感于“法”的尴尬》在2004年11月3日《法制日报》发表

文章全文：

        2004年2月10日，最高人民检察院下发了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，对律师执业环境的改善起到促进作用。而笔者却发现，现实中这个规定有时比刑诉法更实用，由此想到，如果法律颁布后，相关部门仍要再制定与法律内容几乎相同的规定，并仍依照规定办案，岂不让人对现行法律的执行力度担心？
        1997年刑诉法修改后，律师们曾奔走相告，各大媒体纷纷发文盛赞律师在刑事诉讼中的提前介入和作用的加强。因为刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师也可以会见在押的犯罪嫌疑人。但刑诉法实施后，律师却感觉真正介入仍很困难，一些办案机关仍执行着各自的内部规定，这部法律被打了折扣。结果有时就形成这样的状况：国家制定国家的法律，部门制定自己的规定或解释。有的规定或解释条文语义含混，不同部门间的歧义规定或解释时有发生；有的规定或解释辞不达意，错误有之，个别的还出现曲解法律原意的现象。同时，一些习惯于按内部规定办事的执法者，仍坚决执行自己的内部规定，哪怕规定与法律有明显冲突。君不见：个别看守不让律师会见的理由，已由“你是律师理论不过你”，改为“我们单位就这么规定的！”甚至最终应当依据法律判案的个别司法机关，却仍然依据最高法院的会议纪要、内部意见或干脆就是某庭长的观点判案。在个别人眼里，上级意见才是最权威的，长官意识比法律意识更浓。笔者深为这些人法治观念的淡薄担忧：虽然许多规定和解决是必要的，但如不分主次高低，以规定凌驾法律之上，岂不哀哉：法律与文件究竟谁胜谁负，权大还是法大？
        没人能否认，实践中本系统内这些解释性文件和规定的效力往往高于法律效力。对于习惯和依赖内部规定的司法机关，各有关部门不得不制定新的“内部规定”，去解释法律已设定的事项。刑诉法实施后，公安部下发了《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》，检察院下发了《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》等等，反复强调保护律师会见权。这些规定确实有效，现律师已拿这些规定当作司法实践的尚方宝剑。但笔者发现，这些规定恰恰是刑诉法第九十六条的翻版。
        如果国家司法机关存在种种长官意识，做不到有法必依，时时需要内部规定去调整，必然会引起其他机关的效仿。部门利益的作崇，这种观念如任其蔓延，势必影响法律的正确执行，甚至导致法律信仰危机。
        早在1997年，我们国家就确立了“依法治国”方略，并写出进了宪法。依法治国，需要保证国家各项工作都依法进行，依法治国，执法者就必须摒弃对内部规定的依赖，一切惟法是从。诚如是，依法治国才不至流于形式。