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律师从事非诉讼法律业务的几点思考

日期:2014-01-20

主任、各位同事大家下午好,非常感谢能有这样一个机会和大家一起学习。孔子云:“学而不思则罔”。我从事律师十多年了,今天借这个机会和大家一起梳理、思考律师从事非诉讼法律业务所涉的几个法律问题,希望对我们今后从事非诉讼法律业务能有所裨益。

一、首先我们概要了解一下律师非诉讼法律业务的范围及律师非诉讼法律业务的发展

(一)律师非诉讼法律业务的范围

诉讼(含仲裁)法律业务以外的业务都可以称为非诉讼法律业务。由此可以看出,非诉讼法律业务非常广泛,小到给人提供法律咨询,大到为公司上市提供法律服务。

(二)律师非诉讼法律业务的发展

从1979年我国律师制度恢复以来,诉讼业务一直是律师的主要业务。我们似乎认为非诉讼法律业务是近几年才发展起来的。但实际上,非诉讼法律业务的历史更悠久。我们知道春秋时期郑国的邓析是中国律师的鼻祖——中国讼师第一人,他聚众讲学,招收门第,直接讲解、传授法律方面的知识和诉讼的方法,同时以讼师的身份,帮助民众打官司,出主意。当时他按照案件的大小与复杂程度分等收费,大案成衣一套,小案只收上衣或者裤子一件,他生意兴隆,门庭若市。这可以称得上是我国历史上最早的非诉讼法律业务。但古代对讼师业务限制的非常严格。讼师可以替人写状子,但不能教当事人怎么打官司,不能挑词架讼,不能撰写教人怎么打官司的书,否则要判三年徒刑,甚至判充军流放。可见,我国法制进程缓慢,百姓打官司难,是有其历史根源的。而我国最早的律师诉讼制度起源于清朝末年,当时的审判制度开始要求得有律师,这就产生了第一批律师,这是最早的诉讼律师。民国时期,中国律师诉讼业务及非诉讼业务有了发展。但建国后,特别是在文革期间,律师遭受毁灭性的打击到了1979年,我国的律师制度开始恢复

我国的律师制度恢复以后,我国的律师非诉法律业务经历了五个阶段:第一阶段:八十年代初我国开始对外开放,大量外商在中国进行投资和贸易活动,引发我国涉外法律服务的发展,出现了涉外非诉讼法律业务;第二阶段:八十年代末我国基本建设和房地产业务发展很快引发了我国房地产法律服务的发展,出现了房地产非诉讼法律业务;第三阶段:九十年代初我国建立资本市场引发大量公司证券法律服务的发展,出现了证券非诉讼法律业务;第四阶段:随着我国加入WTO,出现了律师从事国际贸易、反倾销等方面的业务;第五阶段:现阶段的综合非诉讼法律业务。

近年来,随着我国法制的进步以及我国律师从业的增加和国民法律意识的提高律师非诉讼业务在我国发展也很快,甚至已经和诉讼业务并驾齐驱。 

而从国外看,以美国为例,美国是世界上律师业最发达的国家。美国律师业务大致可分为民事和刑事两类,民事业务又可细分为商业、诉讼两类。商业律师通常既是我们所说的非诉讼业务律师。美国律师的非诉讼业务范围非常广泛,早期的担任法律顾问、提供咨询、代写法律文书、办理非诉讼法律事务,到租赁房屋、买卖住房、订立遗嘱、处理财产、设立公司,甚至到帮助总统竞选等,都有律师的身影。目前,美国律师非诉业务的收入在美国一般占到律师事务所收入的70%

二、以上我们概要了解了律师非诉讼法律业务的范围以及律师非诉讼法律业务的发展,下面我们总结分析一下律师非诉讼法律业务的特点

我查找了一下资料,没有找到相关的内容。结合工作经验,我总结了以下律师非诉讼法律业务的特点,如有欠妥之处,我以后再进行完善:

(一)非诉讼法律业务涉及面比较广

前面已经说到律师可以从事的非诉讼法律业务的范围,可以说涉及面比较广。而且我认为,刚刚结束的十八届三中全会从政策层面给律师从事非诉讼法律业务提供了更广阔的空间。我粗略统计了一下,涉及12个方面的业务机会,具体是:

1、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“普遍建立法律顾问制度”。这一意见的提出,无论是在我国,还是在国外,都引起了不小的震动。大家都知道,法律顾问这个词我们只在《律师法》中及国资相关文件中见到过,中央最高层提出这个意见还属首次。我认为,该意见的提出对我们律师界具有里程碑的意义。

我在思考这样一个问题,为什么中央在这个时候能提出“普遍建立法律顾问制度”呢?我想,这与我们党和国家的现任领导人的法制理念密不可分的。大家知道,习近平总书记毕业于清华大学,法学博士;李克强总理,毕业于北京大学法律系和经济学院经济学专业毕业,法学学士、经济学博士学位;周强,最高人民法院院长,西南政法毕业,法律硕士,在湖南主政期间提出并实施了《法制湖南》,在最高院上任伊始,提出并实施了审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开等举措。他们更能深刻认识到法律的崇高,知道权利的价值,懂得自由的珍贵;也能认识到律师在一个国家法制进程中的作用,律师是一个国家法治文明的标志律师兴则国家兴——只有律师制度发达了,国家的民主、法制制度才能够更加完善,律师制度的成败关乎国家的兴亡。我们可以通过中美律师的对比,去发现中央为什么提出上述意见的些许答案。

美国有3.15亿人口,美国的律师大约有100万人平均每300多人中就有一名律师。在全球律师业的100强中,美国就占了79家。有人开玩笑说,一个盲人在纽约拥挤的人群中伸手一摸,竟摸到好几个律师。起草美国宪法的55位先贤中有30位是律师。美国历届43位总统中有25位曾经做过律师,美国内战以来的州长半数有过律师的经历。美国参议员中也有近60%的人当过律师。律师可谓美国社会的风云人物。而我国有人口将近14亿,律师约30万,平均约4700人才有一名律师。我国1954年宪法的起草小组成员共3位,没有律师。国家领导人中有法律背景的人不过几人。所以相比之下,在我国,一个盲人拥挤的人群中摸一个律师堪比大海捞针!可见你我在中国是何其稀有,能从事律师业务是何等的幸运与荣耀!所以,仅从这点看,我们也应该珍惜律师这份职业,尽职尽责把他做好,不枉做一回律师。

2、积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济,是基本经济制度的重要实现形式。国有资本投资项目允许非国有资本参股。允许混合所有制经济实行企业员工持股,形成资本所有者和劳动者利益共同体。

3、完善国有资产管理体制,改革国有资本授权经济体制,组建若干国有资本运营公司,支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。国有资本投资运营要服务与国家战略目标,更多投向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域。进一步深化国有企业改革。国有资本加大对公益性企业的投入,在提供公共服务方面作出更大贡献。

4、严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为

由此可见的机遇是:为各级政府或部门提供法律审查服务。

5、允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。

慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场,推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。

鼓励设立资本投向农村建设,允许企业和社会组织在农村兴办各类事业。

6、扩大金融业对内对外开放,在加强监管前提下,允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构健全多层次资本市场体系,推进股票发行注册制改革,多渠道推动股权融资,发展并规范债权市场,提高直接融资比重。

7、加强知识产权运用和保护,健全技术创新激励机制,探索建立知识产权法院。发展技术市场,健全技术转移机制,改善科技型中小企业融资条件,完善风险投资机制,创新商业模式。

8、推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上都要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买。加大政府购买公共服务力度,推动公办事业单位与主管部门理顺关系和去行政化。

9、允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营,研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。

10、统一内外资法律法规,保持外资政策稳定、透明、可预期。推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放,放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制,进一步放开一般制造业。

扩大企业及个人对外投资,确立企业及个人对外投资主体地位,允许发挥自身优势到境外开展投资合作,允许自担风险到各国各地区自由承揽工程和劳务合作项目,允许创新方式走出去开展绿地投资、并购投资、证券投资、联合投资等。

11、完善中国特色社会主义法律体系,健全立法起草、论证、协调、审议机制,提高立法质量。完善人大工作机制,通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径。

深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。加强中国特色新型智库建设,建立健全决策咨询制度。

12、继续推进国有经营性文化单位转企改制,加快公司制、股份制改造。对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理制度。推动文化企业跨地区、跨行业、跨所有制兼并重组。鼓励非公有制文化企业发展,降低社会其本进入门槛,允许参与对外出版、网络出版,允许以控股形式参与国有影视制作机构、文艺院团改制经营。支持各种形式小微文化企业发展。

(二)非诉讼法律业务综合性强

可以说律师非诉讼法律业务是一项综合性很强的业务。从非诉讼法律业务的范围及第一个特点就能看出律师非诉讼法律业务的综合性。

以尽职调查为例,既要调查目标公司的主体情况,又要审查合同及项目是否合法,还要审查劳动关系是否规范,以及还要从固定资产、土地使用权、知识产权、同业竞争、税务风险等多方面提出意见。

(三)非诉讼法律业务政策性强

律师从事非诉讼法律业务是一项政策性非常强的业务。从十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》既可以看出这一点。

此外,十八届三中全会还决定了“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。削减资质认定项目把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制(全国人大常委会已据此对公司法进行了修正)。

(四)非诉讼法律业务潜在风险大

这里举两个例子。一个是听众咨询某电台的事例

另一个是震惊中国法律界的知名律所通商与竞天公诚在加拿大被诉案,索赔金额可能达几十亿美金。据说,作为该案被告之一的全球有名的会计师事务所与原告已达成协议,以支付1.17亿美元达成和解。

(下面具体过程省略)2013年5月31日,包括知名的瑞士信贷证券和美林证券公司在内的11家证券公司和金融机构向安大略省高等法院提起诉讼,指控通商律师事务所和竞天公诚律师事务所疏忽和失职,索赔金额可能高达数亿美元,甚至几十亿美元。该项诉讼是近期与丑闻缠身的嘉汉林业公司(Sino-Forest Corporation)有关的多个诉讼中的一个。嘉汉林业公司是一家曾在多伦多交易所交易且价值60亿美元(37亿英镑)的中国林业公司。2011年,嘉汉林业公司因美国空头机构浑水公司(Muddy Water)提起的欺诈指控导致价格暴跌。承销商自身也在加拿大和美国成为了几宗集团诉讼的被告。最大的一宗是由加拿大律师事务所Siskinds和Koskie Minsky代表怒火中烧的嘉汉林业公司投资者对嘉汉林业公司的前任审计师、顾问和承销商提起的诉讼标的为90亿美元的潜在诉讼。随之而来,承销商们向中国的两家律所提起诉讼,要求这两家中国律所对承销商在集团诉讼或其他与嘉汉林业有关的诉讼中可能承担的责任负责并赔偿,并要求中国律师事务所赔偿承销商们在诉讼中将被要求判罚的金额。承销商还恳请法院将该诉求作为集团诉讼中的第三方诉求。问题的根源

承销商的指控源自于2007年和2010年间的7次融资交易(包括债券和股票发行),该7次融资交易共募集了超过20亿美元。在这些发行中,竞天公诚是发行人嘉汉林业的中国法律顾问,通商律师事务所是承销商的中国法律顾问,并在跨境交易中出具了法律意见书和尽职调查报告。

三、接下来结合我近几年接触过的非诉讼业务,和对国内外典型案例的分析,我着重对以下几个在非诉讼中常涉及到又争议比较大的几个法律问题做一下重点探讨

(一)借款业务、投资业务以及其他非诉业务所涉的让与担保问题

近年来,不管在诉讼或非诉讼业务中都经常涉及到让与担保。学术界通说让与担保的概念是,债务人或者第三人为担保债务人债务的履行,将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后,标的物应返还给债务人或者第三人;当债务人不履行债务时,债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人是让与担保权的设定人,债权人是让与担保权的权利人让与担保的问题就目前而言,无论是在立法界、学界,还是在司法界,看法不一。从立法的角度看,由梁慧星教授负责的课题组所起草的《中国物权法草案建议稿》中曾写进去了让与担保,但因立法争议较大等原因没有将“让与担保”制度写在《物权法》内;有学者认为,德国、瑞士、日本和我国台湾地区等大陆法系国家的判例和学说,均承认让与担保制度的存在和有效性,我们也应承认其有效性;有的法院认为,因让与担保合同因违反了《物权法》的“物权法定”的原则,因此应认定让与担保合同无效。

我认为,鉴于我国目前在信贷、投资等领域大量使用让与担保这一非典型担保方式,我国应从立法或司法层面承认并予以规范这种担保方式。我的理由是:

第一、否认让与担保合同效力的主要理由甚至是唯一的理由是让与担保合同“违反物权法定原则”。但我认为,根据《物权法》第一条立法目的以及《物权法》第十五条关于“物权变动与原因债权行为的区分原则”的规定,物权法是明确物权及其物权效力之法而非判断引起物权变动的原因行为是否有效之法。判断让与担保合同是否有效,仍应根据《合同法》第五十二条的规定进行判断。对此,司法实践也是这么掌握的(《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》第21条规定:当事人约定了让与担保、所有权保留等法定担保物权以外的担保类型的,人民法院不应认定上述担保类型的物权效力,但担保合同的效力不受物权效力认定的影响。

第二、让与担保合同所涉的“《房屋买卖合同》”如果不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形,该“《房屋买卖合同》”应认定有效;依据“《房屋买卖合同》”而取得的房屋所有权如果符合房屋登记行政程序,该房屋所有权的取得也应有效。

第三、让与担保合同所涉的弊端,可通过合同的撤销或变更予以解决。

另外需说明的是,让与担保与流抵契约(《物权法》第一百八十六条规定:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有)是有本质区别的,区别在于:

1转移所有权的时间不同。流抵契约转移所有权的时间是债务已界清偿期并且债务人无力偿还债务;而让与担保所有权的转移时间是双方签订抵押协议之时或者在双方在协议中约定的某一具体时间; 

2是否需要清算不同。流抵契约中多约定在债务人到期无法偿还债务时,债权人直接取得该抵押物的所有权,无须进行清算;而在让与担保中,同样情况下,债权人并不必然得该物的所有权,而要对该物进行拍卖、变卖或者折价来抵偿债务,并且债权人就将拍卖、变卖所得的价款多于抵押额的部分返还债务人; 

3本质不同。流抵契约根据双方的协议在债务人无力偿还债务时将获得担保物的所有权并无需经过对该担保物的价值评算损害了担保权的价值权的性质而让与担保的债权人根据双方协议取得的只是一种对该抵押物的优先受偿的权利而不是所有权其在本质上是一种担保权并未损害担保权的价值权的性质,这与流抵契约存在着本质上的不同。

鉴于让与担保合同的特殊性以及由此带来的业务风险性,建议律师事先与客户说明,防范客户与律师的风险。

(二)律师从事并购业务所涉的风险防范问题

1、违反《公司法》第十六条规定的投资或担保的效力问题以及公司章程的对外效力问题

首先,违反《公司法》第十六条规定的投资或担保的效力问题(涉及到行为管理的问题)。公司法十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。关于违反《公司法》第十六条规定的投资或担保的效力问题,司法实践中判法及看法都一样。我认为, 违反《公司法》第十六条规定的投资或担保行为不因此无效。理由是:

1、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效

2、公司内部决议程序,不得约束第三人

3、该条款并非效力性强制性的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条关于“合同法五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。

4、依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

5、最高人民法院公布的案例也是这样认定的。

其次,公司章程的对外效力问题(涉及到公司行为能力的问题)。

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