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论建设局没收投标保证金行为的性质及纠纷解决的途径

日期:2014-03-03

 

一、关于《律师讲堂》课件的选题。
  所里通知要求《律师讲堂》的主讲律师要“博引古今中外、法律法规、司法解释及当前法律热点难点、争议焦点,提出观点;理论联系实际,结合判例,既通俗易懂又论理有据”,这个要求的标准是相当高的。
 
 
  主任要求咱所的律师要做“学者型律师”,要把咱所办成“学术性律师所”,要求我们善于研究、勇于探索、积极创新。要说研究,我们律师的职业要求我们每天都要不断地进行学习和研究,包括自己研究和学习别人的研究。窃以为,有的研究,费心、费神、费力不少,但是有结果、没效果。比如:涉及我们律师的人格尊严和切身利益的、多年来老生常谈的“法院应不应该对律师进行安检”问题。相信我们每一位律师对此都深有体会,又很是无奈。现实是,高级以上法院做得好,中级法院差一些,各地的派出法庭因为设施不全,所以也不过分。最不像话的就是区级法院,自行其是、不可理喻,和那些法警保安讲理,真是一种秀才遇见兵的感觉。去法院办事、开庭,检察官、警察可以走绿色通道、直接先行入场;而律师必须要进行证件查验和登记(有时候《律师执业证》不好使,非要你的身份证),还要走安检门、进行人身安全检查、随身携带物品的检查。特别是,现在法院阅卷不让你去复印,而是让你一张张地数码拍照。但是随身的微距数码相机却被法警扣留,自相矛盾,只能用手机不理想地拍下来。法院违规安检、有法不依、涉嫌职业歧视,律师界意见很大,多年来一直在反对,一直没结果。这样的研究清清楚楚、明明白白,但是不能兑现,有什么用?我觉得这件事情的维权,仅靠律师单体是无法改变的,需要依靠我们的娘家“律师协会”正式出面与法院沟通协商、明确规定。比如:涉及到国家法制、法律行业、法制环境、执法背景的重大问题,上海高院崔亚东院长的合法性问题。
 
  2013年4月,崔亚东由贵州省政法委书记、公安厅长调任上海高院代院长,在上海法官集体嫖娼事件中一句“给境外敌对势力提供可乘之机”的言论,引火烧身,引起网民与学界一片哗然。接着,他原来的贵州公安厅70名下属实名举报他贪腐;接着,全国各地32名律师联名发出公开信,以崔亚东不符合《法官法》所规定担任高级法院法官的专业要求、在可能涉及犯罪的举报线索未查清前其品行与业务素质受怀疑、不具备谦逊的人文素养为由,呼吁上海市人大代表不提名、不投票选举崔亚东为上海高院院长。结果呢?2013年8月份的一天,忽然一夜什么风吹,一片汪洋都不见,网上所有的评论材料都销声匿迹了,百度没有,连凤凰网也是如此。后来呢?2014年1月23日,上海人代会以全票选举崔亚东为上海高院院长。留下了令人无限遐想的朦胧之“美”。从我们法律专业人员的角度观察,不能不承认,上述的两个课题研究都是有理有据的。但是,没有任何效果,而我们这些最底层的执业律师,只能不甘心地做“在中国法律大厦的屋檐下不得不低头的法律人”。
 
  还有,今天上午的培训、“民间借贷纠纷案件涉及的法律适用问题”。说实在的,挺令人失望的!从1991年最高院作出《人民法院审理借贷案件的若干意见》之后,20多年来,新的问题出现不少,大家一直期盼着与时俱进、出台新的司法解释。听说最高院正在调研制定,授课的又是最高院的参与者,满以为即使新的司法解释尚未正式出台,总会已经有一些基本定论了。没想到,所讲的还是多年来的老生常谈,争议在继续,没有新东西,司法实践中存在的几种意见那是众人皆知,关键是我们想知道最高法院的定论或初步定论,结果都没有。我感觉,要研究有实践作用的东西,不能做无用之功。比如:对比较有价值的咨询的完整解答,实际就是一个研究成果。日前,《法制日报》黑龙江记者站通过接访、采访认为发现了一个焦点热点问题,于是找到咱们所要求解答核实他们的观点,以备爆料发表。受主任安排、我来处理。记者站认为:现在实行的商品房买卖合同联机备案制度存在漏洞与问题,因为商品房买卖合同联机备案后还可以变更房屋买受人信息,给开发商和房屋买受人造成机会、弄虚作假骗取按揭贷款、偷税漏税、协助债务人逃避法院执行等等,认为这是政府管理失职、制度本身没有切实实施到位。记者采访了房产局:房产局说从2011年起,我们允许开发商在商品房买卖合同联机备案后可以自行直接变更一次购房人信息。而原来是开发商必须到房产局才能进行买房人变更。记者采访了税务局(反映开发商和买房人任意变更涉嫌偷税漏税问题):税务局说我们只在开具商品房专用发票、买房人办产权证之前计税,此前的变更不管。记者采访了法院执行局:法院说我们执行具有时点,在我们执行查封房产之前,如果房屋买房人已经变更为案外人,我们就不可以继续执行。于是,记者站认为问题很严重。
 
  对记者站提出的问题,我的答复是“没有问题、不是问题”,理由有4点:
  1、从这个制度的由来和目的看:
  哈尔滨市是自2005年5月15日起开始实施的新建商品房屋买卖合同网上联机备案管理制度,2011年4月,二手房买卖联机备案制也开始实施。其目的是为了维护买卖双方的合法权益和加强政府房地产开发管理。对消费者:是防止开发商或楼盘的证照不全、房产已被抵押、自留或查封等限制销售状况,防止开发商一房多售、面积缩水、重复抵押、虚假信息发布等欺诈行为。对政府管理部门:是强化明确商品房开发建设预售、销售统计,包括价格、数量、空置率等等。其职能并不具有控制纳税事宜。
  2、从合同法的相关规定理解:
  合同法规定了合同双方当事人在正式签订合同后,具有解除或将权利义务全部转让第三人的权利,并且,房屋买卖具有先交定金、订金、预付款、首付款等不全部交款的特例,当事人是可以自愿解除合同的。解除之后,开发商当然可以另售再签订新的合同。所以说联机备案合同变更并不违法。
  3、从税法的相关规定理解:
  国务院《契税暂行条例》规定:在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,契税税率为3-5%。契税的纳税义务发生时间,为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当天或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证的当天。实际是税务机关掌握的计税时点是后者之后,即先纳税、再开发票、然后才能去办产权证。所以说,税务机关不严格按照每个合同即缴纳契税并不违法。
  4、从民事诉讼法的相关规定理解:
为了防止诉讼执行不能,当事人可以向法院申请对房产(包括联机备案合同)采取财产保全的预先查封措施,在法律上是有预防手段的,只是必须要抢在债务人转让房屋、开发商变更购房人之前。上面这种研究,虽然没有收入,但是具有深远意义、具有良好的广告效应。所以我的宗旨是:我们是执业律师,一切应当围绕着有利于执业、能够解决现实问题的原则来研究,而实践才是检验真理的唯一标准。回过头来说,在《律师讲堂》这样一个学习形式上,理论联系实际,结合真实判例,通俗易懂,有理有据,有实践、有检验、有结果,能够对同仁们有所启发、对办理相同案件触类旁通、具有实战指导意义,这才是真正不来浪费大家的宝贵时间。
  正是基于这样的考虑,我在《律师讲堂》的选题上,就选择了一个我研究办理的真实案例,把我研究、探索、处理这个案例程序上和实体上的思维、考虑、论证、收集的法律依据、与诉讼对方当事人以及法院方面在法庭上下的博弈、特别是最后法院生效判决的认定与结果,反馈给同仁们以作借鉴和参考。
  主任要求《律师讲堂》的主讲律师至少要对自己所讲的课件进行一个月以上的深入研究,而我今天所讲的,是我自2012年9月至2014年2月长达17个月的研究并实践,并且完全是有针对性地进行的研究,所以说凝结了一定的心血,还是比较有些分量的。以上赘述,也是向主任解释其提前对我课件的要求和提醒。
  二、简要案情和诉讼程序进程。
  我今天所讲的题目是《论建设局没收投标保证金行为的性质及纠纷解决的途径》。简要案情是这样的:
  2010年,大庆市政府投资建设工程招标中心作为招标人对大庆市劳教所迁建工程项目进行招标,河南一个建筑公司投标并交纳了投标保证金80万元,由大庆市财政支付局收受。开标后,河南公司没有中标,正常情况下,将投标保证金退返也就相安无事了。可是,大庆市建设局却作出了一份带有正式文件编号的《通报》,以“河南公司的项目经理在其他工程项目中已任项目经理且该工程并未竣工”为唯一理由而决定“投标保证金不予退还”。河南公司为此向大庆市建设局、大庆市政府、纪检监察有关部门和领导上访信访,没有任何起色。当事人后来向主任和我说,在大庆想走法律程序维权,但是大庆的律师不愿意做。一是因为涉及到市建设局、市政府,民告的官是父母官,做代理有伤和气;二是异口同声地认为这种扣罚决定不可能被撤销,因为这不是第一个、这次也不是仅罚河南公司一家80万,数家建筑公司合计有五六百万的罚款呢;三是当事人没钱、交不上代理费来。所以没人愿意做。当事人打听到“孟繁旭律师所”在哈尔滨,是黑龙江省内第一大所,据说有水平有能力,于是通过关系、满怀希望地找到了咱主任,承诺打回来80万交费15万,先只能交2万元的代理费。主任安排我来啃这根骨头,这又是为了孟所的声誉、品牌而战。从2012年9月到2014年2月17个月中,跑了八趟大庆。先是考虑想避开大庆属地的不利因素,到大庆市建设局的上级主管机关黑龙江省建设厅申请复议,建设厅说因为你此前经过大庆市信访了,所以要去大庆市政府正式申请复查。到大庆市政府招投标管理办公室了解了情况后,到大庆市委市政府信访局申请复查,大庆市政府信访事项复查复核委员会办公室送达了一份《不予受理告知书》,称:招标人未退还投标保证金问题,属于《招标投标法》调整的内容,应通过诉讼途径解决。根据《信访条例》第十四条规定,“对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出”,因此不予受理。河南公司继而向法院提出行政诉讼。先是向大庆市建设局所在地的高新区法院起诉,高新区法院审查了六个月不给立案。其行政庭长先提出“招标人是发包人、建设局是组织者和监督者、招投标程序发生了纠纷应当由上级政府解决”;我整理了一份《立案请求及补充说明书》送交。行政庭长转达院长提出“工程项目是政府项目,收款与政府有关,应该起诉大庆市政府”;我整理了一份《请求书》送交。折腾许久仍无结果。
  2013年5月,高新区法院告知:该院对行政案件没有管辖权了,要向龙凤区法院去申请立案。我马上查到最高人民法院2013年1月4日发出的《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》,最高院决定在部分中级人民法院辖区内开展行政案件相对集中管辖试点工作,原因是“有的地方司法环境欠佳,案件的受理和审理往往受到不当干预;有的地区行政案件不均衡,有的法院受案不多甚至无案可办;有的法院因怕惹麻烦而不愿意受理行政案件。人民法院不能依法受理行政案件,并独立公正地行使审判权,不仅损害司法的权威,最终也将损害法律和国家的权威,动摇党的执政基础。”根据这一通知,大庆市中院确定由龙凤区法院集中管辖大庆地区的行政案件。
  于是,2013年6月,又不得不转而向龙凤区法院申请立案。期间,当事人自己找了大庆律师咨询,大庆律师说是在大庆“民告官”不可能立案、也不可能胜诉,法院之间就是互相推诿、拖延而已。龙凤区法院行政庭长先提出招投标纠纷属于民事诉讼,应当回高新区法院按民事诉讼处理。后又提出可以诉支付局80万元收款不当得利,去起诉支付局、财政局、市政府。当事人相信我的判断,坚持要求行政诉讼立案或者要不予立案的结果。我们再次交上《坚持行政诉讼 请求立案申请书》。及至2013年8月,法院终于通知交了50元案件受理费、行政诉讼立案。又经过两次开庭,终于2014年2月11日送达了一审判决。
  三、案件涉及的主要争议焦点。
  (一)建筑工程投标保证金被行政主管机关没收,是民事争议还是行政纠纷?(涉及到诉讼管辖及处理程序)
  1、本案不属于民事诉讼。
  《民事诉讼法》第三条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”,民事诉讼的受案范围是平等主体之间因财产关系和人身关系产生的纠纷。而河南公司与大庆市建设局之间并非平等主体的法律关系,双方之间没有合同、没有契约,只有行政管理的法律关系,是管理与被管理、命令与服从的关系。大庆市建设局是行使行政职权的机关,通过所作出的具体行政行为、行政文件而扣收了河南公司的投标保证金,河南起请求法院撤销违法行为、保护行政相对方的合法权益、保证行政机关有效实施管理并遏制其滥用职权和违法行政的诉讼。
  2、本案行政诉讼特征明显。
  行政诉讼解决的是行政主体与作为行政管理相对方的公民、法人或者其他组织之间的行政争议。本案完全符合行政诉讼的四个特征:
  (1)行政诉讼是因行政纠纷而引起的,行政纠纷是行政主体与行政相对方之间在行政管理活动中发生的纠纷。
  (2)行政诉讼的纠纷当事人一方是行政机关,这一机关以行政主体的身份与被管理对象产生争议,行政相对方作为诉讼中的河南公司,即通常所说的“民告官”。
  (3)行政诉讼是法院依行政相对方的请求对具体行政行为是否合法进行审查的活动。具体行政行为是指国家行政机关在行政管理活动中行使行政职权针对特定的法人、就特定的具体事项作出的有关该法人权利义务的单方行为。
  (4)行政诉讼是在法院主持下,依照法定程序和方式进行的活动,行政诉讼的范围和管辖,当事人的起诉和应诉,法院对行政案件的受理和审理,判决和执行等,都必须依照行政诉讼法的规定执行。
   (二)行政诉讼的被告主体是谁?我认为被告只能是大庆市建设局。
1、河南公司投标的工程项目的实际组织者、管理者、监督者均是大庆市建设局。招标文件来源于大庆市建设局网站、大庆市劳教所迁建工程施工招标文件。
  网站有大庆市建设局工作职责:(四)指导和管理建筑活动;规范建筑市场,指导管理建筑市场准入、工程招投标、工程监理以及工程质量和安全;研究提出勘察设计、施工、建设监理和相关中介组织管理的法规和规章,并实施监督。
  网站有大庆市建设局组织机构/大庆市建设招投标管理办公室职能:根据国家有关法律法规,组织制定我市招标投标领域内的交易管理办法;监督管理本行政区域内建设工程招标投标活动,受理招标项目的招标条件(自行招标能力)、资格预审、招标文件、评标报告、招投标情况书面报告的备案,并现场监督开标、评标和定标;指导和协调全市招标投标市场管理工作,开展调查研究,提出加强和规范招标投标市场管理的意见建议;受理招标投标中的各种交易投诉,协调处理招标投标活动产生的争议和纠纷;负责对建设工程交易中心执行招标投标管理有关政策规定情况进行指导和监督;负责建设和管理全市招标投标评委专家库;负责对各县招标投标活动进行业务指导;按照规定权限初审和管理专家评委资格、建设工程招标代理机构资质、交易中心资质。 
  2、河南公司与招标人大庆市政府投资建设工程招标中心没有建立建筑工程承发包关系、没有签订建设工程施工合同,招标人既没有收受河南公司的投标保证金,也没有拒绝返还河南公司的投标保证金。
所以,本案的投标保证金纠纷与招标人无关,招标人没有侵犯河南公司合法权益的行为,河南公司不能去起诉招标人。
  3、河南公司的80万元投标保证金是按照大庆市建设局发布的招标文件和具体要求交付的,收款人是大庆市财政支付局。大庆市财政支付局只是代收代缴部门,无权决定该投标保证金的应收、应返相关事宜。所以,本案的投标保证金纠纷与收款人亦无关,收款人没有侵犯河南公司合法权益的行为,河南公司不能去起诉收款人。如果大庆市建设局的具体行政行为被依法撤销,收款人则具有返还投标保证金的义务。
  4、对河南公司作出处罚决定的是大庆市建设局。
此决定记录于大庆市建设局网站:招标投标专栏/招投标违规记录/招标投标违规记录公告/处罚文件。
  5、作出不予退还河南公司投标保证金的行政主体是大庆市建设局。是大庆市建设局作出的正式编号文件《通报》称:“根据《注册建造师管理规定》(建设部令第153号)关于注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人的规定及招标文件投标人须知4.3.2款,依法扣收其提交的投标保证金”。处理意见是:“投标保证金不予返还是招标人依据招标公告和招标文件规定,对投标单位进行的处理,投标保证金转入大庆市财政局专户。”
  6、起诉大庆市建设局具有明确具体的法律依据。
  (1)《行政诉讼法》
  第二条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
  第十一条:人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
  第二十五条:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是大庆市建设局。
  第三十七条:对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。
  (2)最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释
第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
  (三)大庆市建设局所作出的处罚决定有效还是无效?(涉及到民事合约、行政处罚)
  1、大庆市建设局“决定”扣收河南公司投标保证金没有法律依据。
  《注册建造师管理规定》(建设部令第153号)第二十一条第二款规定:“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。”第二十六条规定:“注册建造师不得有下列行为:(六)同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业;”第三十七条规定:“违反本规定,注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告,责令改正,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”
  由此可见,不论河南公司企业中的注册建造师是否具有违规行为,大庆市建设局不能、招标人也不能依据《注册建造师管理规定》扣收河南公司的投标保证金。
2、大庆市建设局“通报”扣收河南公司投标保证金没有法律依据。作为我国工程建设项目施工招标的最高法律文件《招标投标法》中没有关于投标保证金的法律规定。原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局共同审议发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委令)部门规章规定,投标人违反以下规定,投标保证金将会被没收:1、投标文件递交截止后撤回;2、中标的投标人无正当理由放弃中标;3、中标的投标人在合同签订时拒绝提交履约担保、提出附加条件或更改合同实质性条件;4、围标、串标、虚假投标。
  为了规范施工招标文件编制活动,促进招标投标活动的公开、公平和公正,国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定了《中华人民共和国标准施工招标文件》(九部委局联合令 (2007)第56号),其中第3.4条投标保证金、第3.4.4项规定有下列情形之一的,投标保证金将不予退还:1、投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件;2、中标人在收到中标通知书后,无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。由此可见,大庆市建设局以“通报”的形式扣收河南公司的投标保证金没有法律依据。
  3、扣收河南公司的投标保证金没有事实依据。
  大庆市建设局不予退还投标保证金的唯一事实理由就是认定“河南公司项目经理在其他工程项目中已任项目经理且该工程并未竣工”,但是,河南公司已经出具《证明》,证明项目经理担任的该职务已经予以解除。所以,大庆市建设局不予退还河南公司投标保证金根本没有事实依据。
  而且,如前所述,即使注册建造师存在违规行为,只能由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门对注册建造师本人给予行政处罚,这一事实无论如何不能成为扣收投标保证金的事实依据。
  4、招标人的《招标文件》投标须知4.3.2款的内容无效。
  招标人发出的《招标文件》第二条投标须知第4.3.2款的内容是:“投标人在投标文件的项目管理机构中建造师(项目经理)、技术负责人、安全员、质检员不得在在建的其他工程项目管理机构中任职,否则废标,投标保证金,招标人不予返还。”招标人的此项内容是无效的。
  (1)没有法律依据,属于招标人自行拟造,其结果以某个人或有的个人行为加重了投标企业的重大责任,因违法而无效。
  (2)即使某个人或有某些个人不当行为,应由法定机关依法处罚,而不应牵连投标人企业重大利益。
  (3)投标须知属于招标人预先拟定、并未与投标人协商的格式条款,没有向投标人提示和说明,根据《合同法》第40条的规定:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
  (4)工程施工招标投标的目的是让招标人从多家投标人中择优选择一家中标人,并与其签订工程施工合同,而投标人中标前并不存在与招标人的合约,所以不存在履约、违约的问题,只存在是否违法的问题。
  5、大庆市建设局扣收河南公司的投标保证金程序违法。
  大庆市建设局并非招标单位,却以建设行政主管部门的身份、以《通报》的形式扣收河南公司的投标保证金。大庆市建设局对河南公司不具有行政处罚的权力、没有行政处罚的理由、未经行政处罚的程序、属于滥用行政职权、干涉招投标活动、随意扣收招标保证金,其行为违法无效。根据《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委令)第六十三条的规定:“招标人与中标人签订合同后五个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。”
(四)对大庆市建设局庭审抗辩的反驳。
1、大庆市建设局开庭时辩称“招投标属于民事活动,没收投标保证金的主体是招标人,与建设局无关”不成立。
(1)招标人从来没有作出过任何“没收投标保证金”的意思表示,事实上没有,大庆市建设局也没有向法庭提出任何证据予以证明。
(2)大庆市建设局现在搪塞“没收投标保证金”与自己无关;但是,大庆市建设局向河南公司送达的文件却清清楚楚、明明白白地写着“经研究决定:你公司在本工程的投标保证金不予退还。”很明显这就是行政处罚,否则为什么要向河南公司送达?河南公司持有的文件是原件。大庆市建设局的如此搪塞等于已经自我否定、已经承认了自己是行政滥作为、非法作为。对此,河南公司与大庆市建设局双方的诉讼主张已经趋于一致。(这是本案胜诉的一个关键主张!)
(3)虽然招投标属于民事活动,但解决大庆市建设局无端没收投标保证金并不属于民事诉讼。本案纠纷的起点,就是源于大庆市建设局作出的文件并向河南公司送达、不予返还河南公司投标保证金的具体行政行为。河南公司只能起诉大庆市建设局、通过行政诉讼请求人民法院保护自己的合法权益。
2、大庆市建设局开庭时辩称“通报是对没收投标保证金事件结果的公示,而不是导致事件发生的原因。因此该通报对河南公司的权益没有产生影响,不具有可诉性”不成立。
  (1)通报不是公示。
第一,大庆市建设局网站:招标投标专栏/招投标违规记录/招标投标违规记录公告/处罚文件。
第二,该处罚文件非常明确、不可否认的是“经(大庆市建设局)研究决定(因为文件的发出人是大庆市建设局)”,根本没有“公示”的意思表示,而是“决定”“不予返还投标保证金”行政处罚的“通报”。
第三,如果是“公示”则公示即可,为什么要向河南公司直接送达文件原件?公示是广而告之,根本没必要向一个特定的单位送达。
  (2)通报是导致没收投标保证金事件发生的直接和唯一的原因。
本案纠纷的起点,就是源于大庆市建设局作出的通报并向河南公司送达、不予返还河南公司投标保证金的具体行政行为。没有任何证据证明招标人在何时何地以何种方式作出过任何“没收投标保证金”的意思表示。
  (3)根据行政法律规定,大庆市建设局的具体行政行为当然具有可诉性。
  3、大庆市建设局答辩中提出的法律规定不能成为其逃避责任的理由。
大庆市建设局否定自己任意作出的具体行政行为的性质及后果,主张对河南公司的起诉“法院不予受理”企图蒙混过关。其提出的唯一法律依据是最高人民法院立案庭(2005)行立他字第4号批复:对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定,信访人不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。
大庆市建设局的主张明显是错误的。
  (1)大庆市建设局的具体行政行为是文件,而文件并非是信访处理意见。第4号批复与该文件无关,当然不能否定法院对河南公司起诉的受理。
  (2)第4号批复限定的是“对信访事项有权处理的行政机关”,而大庆市建设局已经自行承认“在招投标程序中没收投标保证金”并非是建设局的权限,建设局根本无权处理,所以其信访答复是没有意义的。
  (3)第4号批复要求不仅是“对信访事项有权处理的行政机关”而且要“依据《信访条例》作出处理意见、复查意见”,而大庆市建设局所作出的处理意见完全是自行决定的,没有任何法律依据,当然不能成立。
  (4)“对信访事项有权处理的行政机关”是大庆市政府信访办,本案诉讼的启动正是基于大庆市政府信访办的指引,并且是“根据《信访条例》第十四条规定,对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出”。
  (5)本案是经过大庆市高新区法院和龙凤区法院立案庭、行政庭以及庭院领导审查后予以正式立案的,大庆市建设局对涉案实体无以抗辩、只是强调不应受理立案是毫无意义的。
  根据庭审辩论可见,虽然大庆市建设局在庭审中一再地自我否定,但是由来已晚,其否定与其原来作出的文件的客观事实与法律后果截然相悖。同时,大庆市建设局作为一级行政机关,滥用职权处罚时无所顾忌、知道错误了就百般推诿的行为更是坚持错误的典型表现!
  (五)开庭后,又整理了一份《对建设局的风险提示》。
  因为行政案件不适用调解,为了尽快拿回保证金,所以,在庭审形势大好的情况下,开庭后,我又拟了一份风险提示,请法庭参考并转交被告一份。希望大庆市建设局能够下个台阶、让支付局及时退返保证金,则河南公司马上撤诉,法院就不用作出判决了。
  提示内容是:
  1、鉴于建设局在《答辩状》中及开庭时的明确表示“没收保证金与己无关”,等于建设局已经自行否定了在文件中自己作出的对河南公司没收保证金的意思表示。
  2、事实上,建设局提供不出任何证据证明是招标人没收的保证金,又确实在文件中“经研究决定”作出了“保证金不予退还”的处罚,致使建设局的抗辩苍白无力、等于已经承认自己确实是行政滥作为。
  3、根据《行政诉讼法》第五十四条(二)的规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。”明显可见,建设局的文件确有错误,应当依法予以撤销无疑。
  4、建设局的文件一旦被撤销,即认定了建设局滥用职权确有错误,则由此给行政相对人造成的损失必然要被追究,建设局并非就无所事事了。因此,本案的处理方式直接涉及到建设局的责任和后续问题。
  5、既然建设局已经否认是自己作出的不予返还决定、自己已经承认所作出的决定不能成为支付局不予退返的依据,而所谓的招标人又根本没有作出过任何没收的行为,则支付局继续占有河南公司的投标保证金就失去了理由。
  6、作为大庆市建设局,如果能够在本案判决作出之前,自行与河南公司方达成和解、退还保证金本金及利息,河南公司方因此放弃进一步的追究和索赔,则对建设局而言不会再出现一份认定其行政决定错误的法院生效判决,对建设局是有利的。
  7、当然,进一步责任追究的法律规定也是十分明确的:《行政处罚法》第五十五条:行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(一)没有法定的行政处罚依据的;(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;(三)违反法定的行政处罚程序的。第五十六条:行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。遗憾的是,大庆市建设局并没有接受庭外和解、退返保证金的意见。
  四、一审判决及其理由。
  最后,龙凤区法院一审判决撤销了大庆市建设局的通报文件。法院认为:本案的争议焦点是通报文件是否具有可诉性?
  被告大庆市建设局作出的通报对原告河南公司的实体权利义务已经产生实际影响,剥夺了原告的财产权利,实为行政处罚决定,具有可诉性。行政机关在实施行政管理过程中作出的行政处罚决定,应当具有法律依据,但大庆市建设局无论是在作出之时,还是诉讼举证时限内以及庭审中,均未能提供其作出该处罚决定的法律依据,且未履行法定程序。因此,该行政处罚决定无法律依据且程序违法,应当依法予以撤销。
  五、下一步需要继续研究的课题。
  1、撤销了扣收保证金的拦路虎,下一步,需要调转枪口、找大庆市财政支付局要求退返80万元保证金。并以还要继续追究滞留保证金的损害赔偿责任、支付局最好不要独揽责任为由,提醒支付局能够顺利退返。
  2、其他的同类被处罚建筑公司(有大庆当地的,也有其他省市的)可否以这份判决书为依据主张权利?
  3、他们主张权利是否超过了诉讼时效?这既是新的课题,也是新的案源。
  六、我的一些感想。
  作为政府机关的习惯性滥用权力行政行为,一个外省公司、一个外地律师、生打硬要、一路扎扎实实地推进,最终终于拿下了法院判决,应在法理之中,又在情理之外。当初的代理,没有打包票,只是就案说案,取得的是当事人的信任和支持。
 
  有三点感想(也是我的一贯做法):
  1、人的精力有限,所以研究问题“不做无用之功”。要有的放矢,包括在课题的选择上和对每一个具体问题的钻研、论证上,都最好要有对手,有互动。
  2、要扎实地做功课,把案子做实做透,不说万无一失,起码也要做到面面俱到。在每次开完庭的时候,有人问“开庭情况怎么样?”我常常的回答是“庭审的一切都在我的预料和准备之中,没有疏漏。”
  特别是要详尽地搜集法律依据,我理解所里的专业分工、意义就在于此。分配的专业绝不能成为束缚自己的绳索。我很欣赏一句话:什么是律师?律师----就是你给Ta一个晚上,Ta就可以成为某个问题的专家。要力争做到用法律依据把案子罩住,给法官判决以充分的依据和依托,当然反过来也是足够的压力和警示。做到了这一点,即使案子结果不理想,当事人也不会埋怨于你,而是会继续委托你代理。我的很多案子都是从一审、二审、发回重审、高院申请再审、最高院申请再审一路打下去的。
3、要善于抓住对方的破绽、漏洞,以其之矛攻其之盾,用他的刀、削他的把,这是最有效的,也是让法官也无能为力的。前提还是要把案子研究透、研究到家,到这个时候就会发现,处处是理,谁也说不过你。
  谢谢各位同仁!

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