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浅谈对以毒品犯罪为重点的若干罪名的感悟——程佩国

日期:2014-09-29

 

[时间] 2014年9月27日周六下午1点30分

[地点] 黑龙江孟繁旭律师事务所会议中心 

[专业] 刑事专业

[主持人]孟繁旭

[主讲律师] 程培国

 

 

 

 

类型 罪名 法条
 
1、经营型 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 第347条
走私制度物品罪、非法买卖之毒物品罪 第350条
非法种植毒品原植物罪 第351条
非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪 第352条
2、消费型 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 第353条第1款
强迫他人吸毒罪 第353条第2款
容留他人吸毒罪 第354条
非法提供麻醉药品、精神药品罪 第355条
3、包藏型 包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 第349条
4、持有罪 非法持有毒品罪 第348条
毒品的定义及分类
 
定义:能够让人形成瘾癖的国家管制麻醉药品与麻醉药品。对比大量没有法律的解释确定的精神药品与麻醉药品。
分类:
1、苯丙胺类毒品、大麻油五千克,
2、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上
3、可卡因
4、吗啡
5、度冷丁(杜冷丁)
6、盐酸二氢埃托啡
7、咖啡因
8、鸦片
9、海洛因(国家管制的麻醉药品123种,精神类132种)
 
 
毒品犯罪的定罪
1、对于吸毒者实施的毒品犯罪
     在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量a未超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。(对于吸毒者查货的毒品数量较大,上线供述,下线供述并存,但吸毒者不供述贩卖的前提下如何定性,贩卖?运输?非法持有?)
 
2、对于吸毒者如何界定
      依据供述、尿检事实、吸食毒品的量与频率
     上线供述证实是买进事实并不代表牟利事实,对于下线供述是毒品卖出事实也并不一定代表牟利事实,只有上下线供述相吻合的部分才能确定牟利事实,才是认定贩卖的依据。因此对于吸毒者查获的毒品中贩卖数量应当是上下线吻合部分,而能推定查获的全部。相反只有上线供述没有嫌疑人的供述不能定。只有下线供述与嫌疑人供述不能定,无法确定牟利事实。对于有上下线的证实购买毒品目的在于贩卖牟利,对于未出售部分不易谈犯罪未遂的观点。因为在牟利的前提下一旦确定购买毒品的事实事实上贩卖罪名已经既遂。
 
3、对于帮助吸毒者运输毒品的被告
     在没有证据确定吸毒者具有牟利的前提下,如何定性。如果认定为运输毒品会在判决中形成罪行相适应的失衡。但如果认定为持有共犯,对于状态犯罪是否能够成就共犯,在理论上的探讨还是存在问题。我的观点帮助以吸食为目的的持有犯罪运输毒品。因运输者主观在于帮助他人吸食但有无法确定吸毒者是否会持有,持有的延续时间、持有的数量。运输者在客观上代替了吸食者的运输作用,而不是对持有状态具有帮助作用,因此不构成犯罪。对于运输行为应当和代购与托购有所区别。因为代购和托购是获取毒品环节,与持有状态不可分割。运输是获取毒品后衍生行为。因此托购,和代购推定对持有具有决定性的帮助作用,而运输却非决定性的。这个问题值得探讨。但可以肯定的是至少不能定运输毒品罪,或形成持有共犯,或不构成犯罪。
4、对于以贩养吸的被告人
其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。
以贩养吸的目的性在于贩卖牟利后满足自己的吸食。以纯粹经营性为目的的贩卖在于满足经济利益。对于贩卖毒品的数量一个可控,一个不可控所以危害性不同,惩治力度自然不同
同样也是由于以贩养吸,导致吸毒者被查获的毒品贩卖数量与吸食数量已经失去清晰的界限。持有的毒品随时可能被全部卖掉,也随时可能被吸食。这也是对于在以贩养吸处查获的毒品应当全部以贩卖论处的道理所在。
以贩养吸的认定在辩护工作中应当根据实际情况进行有效的取舍,因为追求以贩养吸往往会带来数量后果的增加。而放弃以贩养吸会失去法定的酌情处罚情节。所以我认为应当以是否达到死刑标准的数量为原则进行取舍。达到死刑标准追求数量意义要大于情节利益。而没有达到或接近死刑标准数量情节意义大于数量意义
 
如何确定以贩养吸
1、具有一定的吸毒历史,时间标准长(有戒毒历史的证明更加明确)
2、具有贩卖事实,贩卖的规模,经营的方式,获利的欲望基本满足吸食需要
3、没有其他生活来源、或其他生活来源无法满足吸食需要
毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,具有下列情形之一的,可以不判处被告人死刑立即执行:
(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的;
(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准,到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的;
(3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的;
(4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的;
(5)以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的;
(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,确属初次犯罪即被查获,未造成严重危害后果的;
(7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,但各共同犯罪人作用相当,或者责任大小难以区分的;
(8)家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行,其他被告人罪行相对较轻的;
(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。
自首、立功的含金量对于适用死刑的影响?
毒品纯度鉴定中鉴材提取的合法性,及被告对鉴定质证的充分性决定死刑适用的合法性?
如何界定特情引诱,犯意引诱。犯意引诱包含的特情、侦查机关为了侦查行为指示的其他人员,所以对于影响死刑适用的的引诱犯罪情节应当包含所有犯罪引诱而不应当仅限于特情引诱?
1、自首、立功对死刑的影响
    自首行为中悔罪的含金量决定投案目的,是无处可逃的技术性投案,还是忏悔犯罪的投案,全面客观的如实供述是自首含金量的重要体现。避重就轻的供述影响自首的含金量,立功主要考虑的是功过相抵。
2、毒品纯度鉴定
    毒品纯度鉴定中,提取环节是否严密可靠,如何保证被告对纯度鉴定的充分质证。对于查获毒品的纯度鉴定是否能代替口供认定毒品数量的纯度,对量刑具有重要意义。
3、犯意引诱
犯意引诱,包括特情、侦查机关为了侦查行为指示的其他人员的引诱。因此而不能仅仅是特情引诱成为情节,而其他引诱形式被排除。
口供定案的毒品数量需要刑辩律师的细化工作,主要从以下需找突破:
   1、毒品的颜色,形状,数量。
   2、毒品的包装。
   3、毒品的运输渠道,方式。
   4、毒资的流通脉络。
   5、毒品的价格。
主观明知的认定问题
     具有下列情形之一,被告人不能做出合理解释的,可以认定其“明知”是毒品,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
   (1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带的物品中查获毒品的;
   (2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;
   (3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;
   (4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;
   (5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品,从中查获毒品的;
   (6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;
   (7)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;
   (8)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;
   (9)以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的;
  (10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。
关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定
 
对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知,应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据,结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现,重点考虑以下因素综合予以认定:
     1、购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;
2、是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂;
     3、是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;
4、提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;
5、此前是否实施过同类违法犯罪行为;
6、其他相关因素。
 

 

 

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