在日常法律实践活动中，我们经常碰到因第三人侵权引起的工伤如何索赔的咨询，也经常碰到用人单位与劳动者对劳动者的事故伤害能否构成工伤而产生巨大的争议，甚至用工人或用工单位直接否定劳动关系存在而使得伤者通过认定工伤来索赔的途径遭遇重大障碍。这就需要法律工作者，在进行咨询、仲裁、诉讼前要对当事人之间的法律关系、事故损害的性质、救济途径的选择等要有清晰、正确的判断，从而使权利人维权的方向正确，仲裁或诉讼的程序高效便捷，保障项目和数额全面而准确。因此，我选择了这个课题与大家共同探讨。

一、 工伤的定义与工伤的种类

1、 工伤的定义  

工伤简称工作伤害，亦称职业伤害，产业伤害或工业伤害，有广义、狭义之分。在狭义上， 工伤事故应该是指用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故，其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故。 广义的工伤事故还包括罹患职业病。职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。《工伤保险条例》第一条规定： “为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得救治和经济补偿，制定本条例。”根据该《条例》的基本精神，我国工伤事故赔偿中所指称的工伤事故采用的是广义，既包括一般伤害事故和急性中毒，又包括罹患职业病。据此，工伤是指生产劳动过程中，由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤或慢性损伤。

   2、工伤的种类

（1）、按伤害类别分为20种：物体打击；车辆伤害；机器工具伤害；起重伤害；触电；淹溺；灼烫；火灾；刺割；高处坠落；坍塌；冒顶片帮（指矿井、隧道、涵洞开挖、衬砌过程中因开挖或支护不当，顶部或侧壁大面积垮塌造成伤害的事故。矿井作业面、巷道侧壁在矿山压力作用下变形，破坏而脱落的现象称为片帮，顶部垮落称为冒顶，二者常同时发生。两者常同时发生人身伤亡事故，统称为冒顶片帮。适用于矿山、地下开采、掘进及其他坑道作业发生的坍塌事故）透水；放炮；火药爆炸；瓦斯爆炸；锅炉和受压窗口爆炸；其它爆炸；中毒窒息；其它伤害，如跌伤、冻伤等。

（2）、按照损伤程度划分

分为轻伤事故、重伤事故和死亡事故三类。

（3）、按照伤残级别划分

分为1-10级共10个伤残等级，其中1级伤残等级最严重，10级伤残等级最轻。每个伤残等级鉴定和赔偿标准都不同。

二、认定工伤的条件和实践中应注意的问题

《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定实质上确定了认定工伤的条件：

第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

应注意的问题：（举示案例—休息期间游戏致伤）

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

应注意的问题：（举示案例—单位保洁员下班后在单位浴室洗澡摔伤骨折）

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（举示案例—加班前吃饭突发疾病死亡；）

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

三、未订立书面劳动合同情况下如何申请工伤认定

前面我们讨论的认定工伤的条件是以清晰有效的劳动关系为前提，而现实生活中经常发生的是受害人没有与单位订立书面劳动合同，而事故发生后，单位怠于申请工伤认定或从根本上否认事实劳动关系，来推卸工伤补偿责任。

碰到这样的情况，我们往往会选择先行提起确认劳动关系的仲裁，待是否存在劳动关系的生效法律文书做出后，再据以申请工伤认定。而且，即便我们直接申请工伤认定，也会被告知先行确认劳动关系。这是一个正常的程序。但正是有这样的程序的存在，才使得受伤职工申请工伤待遇面临一个极为漫长的过程。

（举示案例—家具厂带班工头眼部受伤，经历近三年的工伤索赔过程）

（举示相反案例—金属加工厂工人手指绞伤申请工伤认定的过程）

在我们接到一个工伤案件后，发现劳资双方并没有订立书面劳动合同的时候，不要急于到劳动仲裁院去确认劳动关系，而是要先搜集证据。社会保障机构对于申请工伤认定需要提交材料，一般都包括要求提交劳动关系存在的证明，这样的规定也意味着并不是只有提交书面劳动合同才能够进行工伤认定，如像我前面所说的这个案件，保险公司的存档材料里有确凿充分的证据可以证实双方存在劳动关系的情况下，社会保障部门可以受理并凭此劳动关系存在的证据直接做出是否成立工伤的认定。这类证据可以是工资单据、载有职工姓名的业务往来单据，单位职工的证言、保险档案材料、给银行出具的工资证明等等。

通过上述案例表明，其实通过律师研究案件，挖掘证据线索，积极地调查取证，会大大地缩短职工申请工伤待遇的过程，提高律师的工作效率，降低职工的维权成本，使纠纷得到快速的解决。

四、 工伤与侵权竞合时的选择

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，即发生了工伤与侵权竞合的情形。作为劳动者如何选择救济途径，是选择工伤待遇进行补偿还是进行侵权赔偿的诉讼？还是分别主张权利，即能否主张双赔？这是我们要重点探讨的内容。

1、 工伤保险制度与侵权赔偿制度的区别

首先，这两种制度的价值基础不同。工伤保险是一种强制性的社会保险制度，是指职工因工而致伤亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种保险制度。其目的不仅是分散用人单位的安全生产经营风险，而且及时保护劳动者的权利，不仅是对受害劳动者的事后救济，而且注重对职业伤害的预防。因此，工伤保险注重的是社会整体利益，其赔付的范围也仅限于物质损失。而侵权损害赔偿是行为人因侵权而造成他人财产、人身和精神的损害，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任，属于是私法的范畴，强化的是权利保护意识和责任承担意识，来平衡社会主体的利益关系，因此，侵权损害赔偿采取的是全面赔偿原则，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

其次，这两种制度请求权利基础与归责原则不同。工伤赔偿请求的权利基础是劳动者因发生工伤事故而获得社会保险利益。其归责原则是用人单位单方责任原则和无过错责任原则。用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件的提供者，有义务确保劳动者在劳动过程中的安全和健康，发生工伤事故，意味着用人单位违反了这一法定义务。而职业危险如机器化生产及现代化的生产作业被视为有高度危险源的危险，因此，工伤被视为一种特殊侵权行为，不以用人单位是否存在过错为要件，即用人单位无论对工伤事故有误过错，均应当承担工伤赔偿责任。而侵权赔偿制度中，劳动者所享有的是人身损害赔偿请求权，其权利基础是劳动者因侵权行为而获得损害赔偿利益。其归责原则是由过错原则、无过错原则及公平原则共同构筑的一个具有内在逻辑联系的归责体系。

第三，二者的性质不同。工伤保险制度中，受害劳动者向用人单位、工伤保险经办机构要求工伤待遇，属于社会法的范畴，体现的是对弱势群的救助与保障。而侵权赔偿制度，受害人是直接向侵权人提起赔偿诉讼，属于私法领域的赔偿，是法律赋予受害人维护自身权利的救济制度。

2、 针对工伤保险责任国外的立法模式及我国的立法现状

国外的立法模式：

（1）选择模式 劳动者在发生工伤事故伤害后，只能选择其一主张赔偿，两种赔偿方式是相互排斥，不能同时适用。这种立法模式实质缺乏公平和正义。因为工伤补偿数额偏低是普遍性的情况，难以弥补劳动者的实际损害，而侵权赔偿的数额相对较高，但是劳动者要经过漫长诉讼，先行支付大量费用，而权力最终能否实现还取决于第三人的赔偿能力。从而使得劳动者置于两难境地。

（2）兼得模式  即发生工伤事故后，受害劳动者可以同时取得工伤保险给付和侵权损害赔偿的双方利益。这种模式对于受害劳动者的保护最为有利，但是对于用人单位而言则加重了负担。因为，第三人侵权而对劳动者赔偿的医疗费、误工费、护理费等费用用人单位仍不能免除赔偿的义务，仍应全单给付劳动者 。

（3）补充模式  指发生工伤事故后，受害劳动者既可以主张工伤保险赔偿请求权，也可以主张人身损害赔偿请求权，但其最终获得的赔偿金总额不得超过其实际遭受的损害。这一模式分散了用人单位承担工伤事故责任的风险，也不违背“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”的原则。

我国的立法现状：

随着我国社会保险制度的发展，关系到工伤补偿和侵权赔偿的法律法规也不断出台和调整。从立法层面而言，我国并未否认兼得模式。《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该条是对第三人的原因造成工伤情形所做的规定。该条规定了工伤保险基金先行支付医疗费后的代位求偿权，即劳动者不得重复获得医疗费，但是这仅仅是针对医疗费而言。此外，在无法律明确禁止兼得其他项目的赔偿。但是，在现实生活中，地方政府往往以规定形式作出了补充模式的规定。最典型的就是我省的规定。黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第十九条：“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”这种模式不论赔偿项目是否有重复，只以赔偿金额做比对，进行补差。这种模式无疑大大减轻了用人单位和工伤保险基金的负担，也就是减轻了政府的负担，但是劳动者能否取得大部分的赔偿却取决于了第三人的赔偿能力，加大了劳动者实际获赔的风险。各地方政府依据《工伤保险条例》的规定做出了不同的规定。在司法实践中，法院对于劳动者既主张工伤补偿，又要求侵权赔偿的判例结果也是不尽相同。经过最高院的调查，地方法院有按照兼得模式进行判决，也有按照补充模式进行总额补差判决的。 

律师的个人见解：  

当工伤保险责任与侵权赔偿责任发生竞合时，在法律适用方面，我个人的意见认为除功能性等同的赔偿项目外受害人兼得赔偿更为合理。什么是功能性等同的赔偿项目？很显然，像医疗费、护理费、伙食补助费等如果在侵权赔偿的案件中已经得到保护的，在承担工伤保险责任时应当扣除，不再重复给付。即“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”，对于医疗费、护理费而等赔偿项目而言，已经实际产生的损失，应以填平为原则，重复索赔，则意味着获得“意外收益”。而对于伤残补助金、就业补助金、遗属抚恤金等则可以要求进行工伤赔偿。因为事故所造成的身体的伤害、就业机会的降低或丧失、遗属的抚恤等无论如何弥补对受害人或其亲属而言均不能构成“意外收益”。

司法实践中两种责任如何选择：

在我们日常接待咨询和代理案件的过程中，委托人基于对我们的信任和法律知识的欠缺，在碰到这样的问题时往往会让我们做出选择。因为，两种责任的承担形式，不宜同时主张。究竟选择直诉到法院主张侵权赔偿，还是选择进行工伤认定，要求工伤待遇，这就需要律师来提出最适合委托人的解决途径。如果委托人为受害人，采取工伤赔偿还是人身损害赔偿应首先考虑受害人的户籍及收入情况，如果受害人是农村户口并且没有收入证明或收入低于社会平均标准的情况下，通常选择工伤赔偿所得赔偿数额会比侵权赔偿数额高，但其缺点是程序复杂，索赔的期间较长；如果遇到恶意拖延赔偿的用人单位，维权的程序可以达到三年以上。因此，我建议，如果像我前面提到的手指被机器绞伤的案例，证明劳动关系存在的证据如果确凿的情况下，即可选择工伤赔偿的途径。因为只要确定了劳动关系，受害人作为劳动者的举证责任就相对比较轻，后续的程序即便较多，但是会很顺畅。如果情况相反，取得证明劳动关系的证据很困难，与用人单位对于劳动关系的存在巨大争议，最典型的就是建筑企业的用工模式，经过层层分包、违法分包，作为农民工的受害人他甚至对自己实际的用工状况一无所知，不知道自己的工头名字和身源信息，不知道工程的施工单位是哪家，工头与施工单位是何种关系都说不清楚。如果存在这样的情况，我建议受害人向安全生产行政管理部门进行投诉，要求立案调查事故责任。虽然安监部门对于赔偿问题没有强制力，但是一般会厘清承发包关系、分包关系及受害人通过何种方式来工作和受伤过程，是否存在农民工保险等。这对于救济途径的正确选择有重大的参考价值。当然，对于没有工伤保险的农民工我个人建议直接按照侵权关系来处理。因为，农民的经济条件较差，发生事故后，往往整个家庭陷入困顿，承受不起漫长的索赔过程，需要最短期限实现权力救济。那么，侵权诉讼是便捷的选择。

发生第三人侵权的情况，受害人如果是城镇户口，我建议先进行人身损害赔偿诉讼，同时注意掌握工伤认定的时限。在确定了伤残等级及侵权赔偿数额之后，再与可获得的工伤待遇进行比较，决定是否就差额部分或其他赔偿项目主张权利。需要注意的是，如果存在双重劳动关系的情况，即受害职工在其他单位缴纳有社会保险，但是在事发单位上班发生第三人侵权的情况，我们建议直接按照人身损害赔偿案件处理。因为，双重劳动关系是否在法律层面给予确认争议很大，但是有一点是可以明确的，劳动者的社会保险不存在双重的问题。

从用人单位、用工单位的角度而言，我们做为法律顾问，应当辨析企业临时用工的情况，给出相应的法律建议。例如，企业对物流的需求，对于大型生产型的企业，可以将物流这部分工作以承揽形式交由物流公司完成，从而分散了运输、装卸过程中人员伤害的风险。对于中小型的生产企业，则可以与相对固定的司机、车辆、装卸人员订立运输承揽合同或装卸承揽合同，排除劳动关系的存在，明确相应的权利义务关系，尤其是人身、财产风险的承担。从而减小企业用工的成本，即便涉诉，也会把企业的损失降低到最低的程度。

以上是我个人办案的心得，今天和大家共同分享，希望我们的办案有所帮助，感谢大家参与。谢谢！