鉴于刑事附带民事诉讼兼顾了刑事与民事两大诉讼领域，加之刑事附带民事诉讼在立法上存在一定的漏洞和缺陷，导致在实践中存在诸多有争议和急待解决的问题，下面我将围绕这些争议问题与各位同事进行探讨。
谭晶律师
一、关于刑事附带民事诉讼赔偿范围
（一）现行法律和司法解释中关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的规定
1、《中华人民共和国刑法》第36条第1款：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
4、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”
（二）刑事附带民事诉讼赔偿范围立法上的缺陷
1、没有将侵犯财产罪等非财物损坏案件造成的损失应入到刑事附带民事诉讼赔偿范围，赔偿范围过于狭窄
根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅包括因人身权利受到侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，而不包括盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪等非财物损坏案件，对该类案件的解决，刑诉法解释第139条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。同时，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被追缴，退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴、退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。因此，对该类非财物损坏案件，被害人的救济途径只能是要求人民法院对赃物予以追缴或者责令犯罪分子退赔，在经过追缴或退赔后仍不能弥补损失的，被害人方可向人民法院提起民事诉讼。那么，假设这样一种情况，某犯罪嫌疑人进入某被害人家盗窃，在盗窃过程中，不慎将被害人的一台电视机毁坏，该犯罪嫌疑人将被害人一台摄像机盗走自己使用，因使用不当，致使原价10000元的摄像机现仅价值5000元，后该犯罪嫌疑人被抓获，人民检察院以盗窃罪将其公诉至人民法院。该案对被害人来说，对电视机的损失，因为是财物被犯罪分子损坏而遭受的物质损失，因此被害人可以提起刑事附带民事诉讼，要求被告人予以赔偿，而对于摄像机损失，因属于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失，因此被害人不能提起刑事附带民事诉讼，只能要求人民法院予以追缴，追缴后入仍不能弥补自己的损失，被害人只能向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。显然这一规定导致的结果是被害人因同一犯罪行为遭受了不同的损失，却只能通过不同的诉讼程序要求赔偿，如此一来会造成：一是被害人维权周期延长，增加诉累；二是被害人提起民事诉讼需交纳诉讼费，增加经济负担；三是同一犯罪行为造成的后果两次审理，浪费司法资源；四是待被害人提起民事诉讼时，刑事判决已生效，如果被告人同时被判处罚金或没收财产，其可能再无其他财产，影响被害人民事判决的执行，而如果在刑事附带民事诉讼中一并解决，则根据规定被害人的损害赔偿优于罚金或没收财产执行，从而能够保证被害人及时得到赔偿。由此我们不难看到，上述规定不但与刑事附带民事诉讼程序提高诉讼效率、节省司法资源、减少当事人诉累的初衷相违背，同时也与《刑事诉讼法》的规定不一致。《刑事诉讼法》规定的刑事附带民事诉讼的赔偿范围是因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，没有区分侵犯人身权利犯罪和侵犯财产权利犯罪，更没有区别是因被告人损坏的还是被非法占有的，只要是因犯罪行为而遭受的物质损失都可以提起刑事附带民事诉讼。最高人民法院的该司法解释限制了《刑事诉讼法》的赔偿范围。因此，我认为，为保证法律的统一性，应当将侵犯财产罪造成的经济损失纳入到刑事附带民事诉讼的赔偿范围。
2、因犯罪行为造成的损失是否包括间接损失没有明确规定
从《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定来看，其将刑事附带民事诉讼的赔偿范围明确限定在“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”但这里的实际损失和必然遭受的损失是否包括间接损失没有明确。本人认为，这里的损失应当包括间接损失，因为如果赔偿范围中不包括间接损失，那么就完全没有必要规定“已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，完全可以用“因犯罪行为遭受的直接损失”了，而且最高人民法院的相关司法解释也确定了间接损失赔偿的合法性，如《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条3、4款规定，受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，其被损车辆修复期间的停运损失、非营运车辆无法正常使用产生的替代性交通工具费用可以要求赔偿。可见，立法在其他规定中侧面支持了间接损失说。对此，本人认为，为平息理论界的争论和实务界的困惑，对于刑事附带民事诉讼的赔偿范围包括间接经济损失应当以立法的方式明确下来，实践操作中便有章可循。
3、关于刑事附带民事诉讼不包括精神损害赔偿问题
首先，刑事附带民事诉讼赔偿范围不包括精神损害赔偿有违法律的公平原则
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，自然人因为民事侵权而遭受精神损害的，可向人民法院起诉请求要求精神损害赔偿，而如果自然人遭受了犯罪行为侵害，却不能提起精神损害赔偿诉讼。犯罪行为本质上也是一种侵权行为，而且是较之民事侵权更为严重的侵权行为，在犯罪行为中，被害人遭受的精神痛苦并不是一般的民事侵权行为所能比拟的，这在实践中出现了这样的尴尬：被害人遭受损害较小的民事侵权所获得的赔偿比遭受损害较大的刑事犯罪所获得的赔偿还要多，这对被害人及其亲属是极大的不公平。而且我认为，此规定之所以出台，其初衷是考虑加害人得到了应有惩罚，被害人的冤屈得到一定伸张，并减轻了精神痛苦故而加以限定，但我不仅要问：难道仅仅是因为被害人权益受到侵害才追究加害人的刑事责任吗？当然不是，因为犯罪三性不仅有刑事违法性、应受刑罚惩罚性，还因为它具有严重的社会危害性。显然，对加害人处以刑罚不仅是维护被害人权益的需要，更是维护社会公共安全秩序的必然要求，因此从广义上讲，既然追究加害人的刑事责任也是维护社会安全秩序的需要，为何要让被害人单独买单，吞下不能主张精神损害赔偿的苦果？与此同时还导致另一种结果，那就是被害人在物质得不到充分赔偿获以心灵慰籍的时候，他会执着追求加害人刑事责任上的最大化，如果认为人民法院量刑过轻使其难以得到精神抚慰，其往往会通过非法律途径实现安抚目的。可以说，如此立法不公，让被害人独自享受“苦果”，经年累月的“消化不良”，必然导致“便秘”，激化矛盾，不能和谐，何谈清雅？
其次，刑事附带民事诉讼不包括精神损害赔偿不符合国际法律发展趋势
随着社会发展，物质文明和精神文明进步，当今世界越来越重视对人权的保障，人格尊严、个人自由、人身权利等基本人权越来越受到各国的法律保护，刑事犯罪如果造成被害人精神损害应当予以精神赔偿的原则也为世界上许多国家法律所确认。如法国刑事诉讼法第3条第2款就明确规定：“(刑事附带)民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”而在美国，因伤害身体并直接引起精神痛苦就足以构成赔偿的理由，被害人除伤情部分可以得到赔偿外，还可以再行请求给予精神损害赔偿。我国主张精神损失不能赔偿是受前苏联、东欧国家传统观点影响，认为社会主义国家里，人格尊严和其他精神利益是不能用金钱来衡量的，但是，随着社会物质文明和精神文明的飞越发展，这种观点实际已不适合当今法治建设的需要。
再次，刑事附带民事诉讼不包括精神损害赔偿与有关法律规定相悖
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条2款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因此，在交通肇事罪中被害人提起的刑事附带民事诉讼中，其请求要求保险公司在交强险责任限额内优先支付精神损害赔偿金合理合法，人民法院不能以不包括精神损害赔偿驳回被害人诉请。
因此，我认为应当将被害人因犯罪行为遭受的精神损失纳入到刑事附带民事诉讼的赔偿范围，这不仅可以解决目前我国刑事法律和民事法律互相矛盾的问题，顺应世界法律发展的总体趋势，也能更好的保护被害人的合法权利，真正实现惩罚犯罪和保障人权的立法目的。
二、附带民事诉讼原告人主体范围过窄
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第99条、第106条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条、142条规定，法定适格原告有四类：被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人、人民检察院，鉴于检察院作为原告与律师业务关系不大，在此不再加以研究和讨论，本人将着重自然人主体方面存在问题发表个人观点，本人认为以下主体应被纳入法定的原告范围：
（一）已死亡被害人的近亲属的法定范围应予增加
现行刑诉法规定已死亡被害人的近亲属仅包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，本人认为应参照《继承法》并考虑中国固有的家庭伦理关系特点，将祖父母、孙子女以及对已死亡被害人尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿纳入到该范围之内。目前，针对已死亡被害人的刑事诉讼涉及到的赔偿款应由谁获得、如何分配目前尚无明确规定，而实践中往往是参照《继承法》的规定处理，但我国《继承法》规定的继承主体范围要宽于刑事附带民事诉讼原告主体范围，例如：祖父母、外祖父母是法定继承人，孙女子在父、母先于被继承人死亡情况下享有代位继承权，作为被继承人公婆或岳父母死亡时尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿可以作为第一顺序继承人享有继承权。但由于二者规定的原告主体范围不一致，导致本应可参照遗产获得赔偿的祖父母、外祖父母、孙女子、丧偶儿媳、女婿因不具备刑事附带民事诉讼原告人的主体资格而不能获得赔偿。本人曾在接待咨询过程中遇到这样一个案例：被害人甲因交通肇事死亡，生前与妻子离婚多年，儿子又先于其死亡，无兄弟姊妹，现仅有不满周岁的孙子和刚刚结婚一个月的妻子。但依照法律规定，有权提起刑事附带民事诉讼并获得赔偿的是刚结婚的“后老伴儿”，而作为与被害人甲具有直系血亲关系的孙子却被排除在外，不能作为原告人提起刑事附带民事诉讼，而如果该案是基于甲死亡的继承案件，那么孙子女则享有继承权。如此对比，这样的结果对于甲的孙子而言是不公平的，也有违我国几千年来形成的家庭伦理观和亲情价观，让人在情感上不能接受。因此，本人认为，既然赔偿金参照遗产来处分，至少在诉讼主体范围上要与继承法保持一致才不致于有失公允。故本人建议增加如下规定：（1）将祖父母、外祖父母以及在被害人生前对其尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿纳入刑事附带民事诉讼原告范围；（2）规定先于被害人死亡的子女，其晚辈直系血亲享有代位诉权。当然在增加原告范围的同时，为避免因原告人数过多增加诉累，建议对有权提起刑事附带民事诉讼的原告人加以顺位诉权上的限定，即参照继承法的规定，将原告人依次划分第一顺位、第二顺位，在没有第一顺位诉权原告人或第一顺位诉权原告人全部放弃诉权的情况下才允许第二顺位诉权人享有诉权。除此之外，如被害人在生前对自己的身后可能遭受的侵权赔偿作出由其指定的主体来处理或获得赔偿的意思表示，建议以立法的方式作出明确规定，充分尊重被害人的意思自治。
（二）被害人死亡时其妻正在怀孕的胎儿。
本人认为，被害人因遭受犯罪侵害而死亡，那么在犯罪行为发生后，被害人之妻已受孕的胎儿也是间接的受害人，其合法权益理应受到保护，应作为特殊当事人提起附带民事诉讼。关于胎儿是否具有当事人的诉权，我国台湾地区民诉法均在立法上予以肯定，如果胎儿作为当事人起诉，其母则为法定代理人。我国《继承法》第28条也规定，在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。由此可见，胎儿作为特殊主体应当在刑事附带民事诉讼中予以确认。当然，如果立法上尚不能将其列入原告范围，至少应规定对于被害人妻子尚有胎儿未出生的，可申请中止审理，待胎儿出生具有民事权利能力后，由其母作为法定代理人参与诉讼，从而使其作为独立的主体获得赔偿。
（三）被害人遭受犯罪侵害后，为其承担了医疗抢救、丧葬、差旅、营养等费用的单位和个人。
被害人受到犯罪侵害后，即与被告人之间产生了民事损害赔偿法律关系，被告人理应及时支付有关的医疗抢救、丧葬、差旅、营养等费用，但在实践中常因其未被查获等原因，未能及时履行义务或无能力履行义务，而被害人也缺乏相应的支付能力时，先由有关的单位和个人予以垫付。那么在被害人死亡的情形下，应允许已垫付了费用的有关单位和个人作为原告提起附带民事诉讼而不应让其另行提起民事诉讼，否则不但增加不必要的诉累，而且也浪费司法资源，已垫付了费用的有关单位和个人提起刑事附带民事诉讼的请求范围只能限于实际支出的费用。
三、关于附带民事诉讼赔偿款的分配
刑诉法在此问题上同样未作规定，而且司法实践中，人民法院作出刑事附带民事判决时亦是针对被告应对所有原告人作出总体赔偿判决，而对于各原告人如何分配不予详细判决，在实践中往往导致各原告人相互间因赔偿款分配产生争议，甚至引发二次诉讼。本人认为，建议在被害人死亡的刑事附带民事诉讼中增加规定附带民事赔偿分配规定：其一，对于被扶养人生活费项目应“专款专赔”即支付给被扶养人；其二，丧葬费、医疗费、交通费等已实际发生的费用应支付给实际支出人；其三，除前述两点之外的死亡赔偿金等则可考虑参照继承法规定分配给各原告人。
四、关于刑事被告人能否提起刑事附带民事诉讼或附带民事诉讼反诉
近年来，在司法实践中出现了这样一种情况，即同一刑事案件的被告人在刑事诉讼中向另一被告人或有违法行为的被害人提出附带民事赔偿本诉或反诉。这种由刑事被告人提起的附带民事诉讼本诉或反诉，是否合理、能否受理、如何裁判？引起了不同观点的争论。一种意见认为，刑事被告人参与杀人、伤害等犯罪活动，其行为有违法性不应受到法律的保护，人民法院不应受理其提起的附带民事诉讼本诉或反诉。另一种观点则认为，刑事被告人虽向他人实施了一定的犯罪行为，但其人身权、财产权同时遭到对方犯罪或违法行为的严重侵害，导致人身伤害和财产毁损的后果，从而成为对方犯罪或违法行为的受害者。在这种情况下，刑事被告人有权提起附带民事诉讼的本诉或反诉，人民法院应予受理。
本人认为，请求人民法院保护自身不受不法侵害是法律赋予每个公民的权利，这种权利不能以任何理由剥夺，当然也不能因为参与违法犯罪而被剥夺。其合法的民事权利理应受到法律的保护。在附带民事诉讼中，这类特殊的“被害人”也享有程序意义上的诉权，有权提起附带民事诉讼的本诉或反诉，成为附带民事诉讼的原告人。例如，在故意伤害公诉案件中，附带民事诉讼双方当事人系互殴，双方均受伤，各花费一定的医药等费用，同样遭受了经济损失。如果只允许刑事被害人（附带民事诉讼原告）提起附带民事诉讼，而不允许刑事被告人（附带民事诉讼被告）提起反诉请求，从法律上、社会情理上对刑事被告人均是不公平的。我们不能仅仅因为他是刑事被告人，在附带民事诉讼中忽视其合法权益，这与刑事诉讼保障人权的基本精神相违背。如果告知其在刑事案件终结后另行提起民事诉讼，又违背民事诉讼法关于反诉制度的立法宗旨。对本诉与反诉一并审理，一则节约诉讼资源，二则使法院、当事人及其它诉讼参与人不再遭受不必要的讼累。
五、刑事附带民事诉讼立案程序不规范，立案时间无法确定
刑诉法未就该问题作出明确规定，实践中原告提交刑事附带民事起诉状后侦查机关、公诉机关以及负责任审判的人民法院并单就民事诉讼部分作出立案决定并下达立案通知，而人民法院刑事审判庭只是在接到原告提交的起诉状或随卷移送的起诉状后伴随刑事部分一并审理并判决，那么何时是刑事附带民事诉讼的立案时间？是自原告提交诉状之日还是到审判阶段的人民法院收到诉状之日？谈及此，也许有人会问，确定刑事诉讼何时立案对刑事附带民事诉讼有何影响？本人仍然用前述讲的案例说明这个问题，被害人甲死亡后，与其登记结婚仅一个月的妻子依法提交了刑事附带民事起诉状，而甲未满周岁的孙子因不是刑诉法规定的可提起刑事附带民事诉讼的原告范围而未一并提交诉状，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条2款及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）之规定,甲之孙可作为赔偿权利主体另行提起民事诉讼要求被告人承担侵权责任，那么如果其法定代理人另行向人民法院提起民事诉讼，人民法院立案庭应如何处理？如果确定甲之妻提起的刑事附带民事诉讼业已立案受理，则根据一事不再理之原则，甲之孙无权再就此另行提起民事诉讼，人民法院可依法不予受理，而如果甲之妻提起的附带民事诉讼未确定立案受理，则人民法院有何依据拒绝甲之妻提起的民事诉讼？再假设，如果受理刑事附带民事诉讼的法院与另行提起民事诉讼受理的法院不一致情况下均予受理后又如何处理？显然，上述问题因刑诉法在刑事附带民事诉讼规定上过于概括和笼统而产生立法空白，在实践中难以操作。本人认为：其一，应设立附带民事诉讼立案程序并明确立案时间；其二，应明确规定当附带民事诉讼与另行提起的民事诉讼并存时如何处理，如规定：如提起民事诉讼原告系刑诉法规定的可提起刑事附带民事诉讼的原告之一的，则受理民事诉讼的人民法院应作出不予受理决定，并告知其提起刑事附带民事诉讼；如另行提起民事诉讼原告系刑诉法规定的刑事附带民事诉讼原告之外的主体，则应将刑事附带民事诉讼部分移送至另行提起的民事诉讼程序中予以合并审理，这样既能解决一案两审冲突，也切实维护了不在刑诉法规定附带民事诉讼原告人范围之的其他赔偿权利人的合法权益。
综上所述，由于刑诉立案上对附带民事诉讼规定过于概括，缺乏具体详细和完善的操作性规定，致使在实践中存在除上述本人论述的问题外，还有诸多争议性的问题急待解决，在此不一一论述，期待立法的进一步完善，以上观点有不足之处，望大家批评、指正！
