关键字: 站内搜索:

详细内容

房地产开发涉及的法律及风险——王立群

日期:2015-01-31

绪  言  

一、房地产开发经营的定义

根据《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第二条规定“房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”  二、房地产开发经营的流程    从开发、建设、经营、管理的程序上讲,房地产开发一般可分为以下五个阶段:   房地产开发经营的流程:1、可行性研究和项目决策阶段2、建设前期准备阶段3、建设阶段4、销售阶段5、交付使用阶段

房地产开发的流程又可以分为三大阶段:1、取地(前期)——《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  2、建造——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  3、销售(后期)——《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  房地产开发的流程又可以分为四大阶段:

  1、取地(前期)——《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  2、建造——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  3、销售(后期)——《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  4、物业服务——《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》




王立群律师

 

  首先,我介绍一下房地产开发的第一阶段---取地   国务院于1990年5月19日颁布并实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条“ 国家按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。”首次提出了国有土地使用权的概念,但对什么是国有土地使用权没有界定,1995年《城市房地产管理法》再次使用了国有土地使用权的概念,但该法对什么是国有土地使用权也没有定义。从学理上讲,国有土地使用权是指从土地所有权中分离出的相对独立而又与所有权相关联的对土地加以利用并取得收益、具有物权性质的民事财产权利。广义上的国有土地使用权包括国有农用地使用权和国有建设用地使用权,狭义上的仅指国有建设用地使用权。出让、招标、拍卖、挂牌、竞得地块后,与土地储备单位签订土地补偿协议,协议包含地块面积、容积率、价格(包含批租费、土流失费、土地登记费)、交地时间等。涉及的相关法律《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《物权法》

  法律风险  合同无效:1、出让主体违反法律规定而导致出让合同无效(风险防范:只与市、县政府土地管理部门签订,不与其他任何主体签订出让合同。)2、出让合同中没有土地规划条件,导致出让合同无效(风险防范:签订合同之前审查土地规划条件是否已纳入出让合同。

  政府规划方案变更的风险:

  风险防范:签订合同后,时刻关注房地产的调控政策,如果原来的行为与新的政策有冲突和矛盾,应在纠纷发生之前及时补办有关批准手续。  招拍挂过程中的法律风险:风险防范:投标前认真制作投标文件,依法组织投标、中标。

  物权法施行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险:风险防范:因为在同一幅土地上基于各自权利范围的不同,可以存在多个独立的建设用地使用权以及建设用地使用权人,因此,在权利设定时必须将各自权利范围界定清楚,以防止纠纷的发生,如果发生冲突则以权利设定的先后顺序作为法律保护的原则。

   房屋拆迁及土地平整等相关问题的法律风险;这部分将在拆迁中介绍  1、土地使用权被政府收回的法律风险:受让人不能按照约定支付土地出让金导致出让合同被解除。

  风险防范:按约定支付出让金。
  2、擅自改变土地用途,导致合同被解除,土地被收回。

 

 

  风险防范:改变土地用途要取得市、县城市规划部门的同意,并与土地管理部门重新签订出让合同或变更出让合同,相应调整土地出让金。  3、两年未使用而被收回。

  风险防范:两年内组织开工建设,若资金或建设力量不足,可以采取合作、转让或分期施工等方案。转让:1. 合同转让2. 股权转让3. 合作开发

  合同转让:

1、 土地转让协议(法律风险:非法转让、倒卖土地使用权罪。风险防范:进行股权转让、签订合作开发协议

2、 在建项目转让协议(法律风险:1、合同无效2、一地数转3、受让已抵押土地4、划拨土地转让5、工程款优先受偿权)

  转让划拨土地使用权,未经有批准权的人民政府批准,在起诉前也未经批准的。转让没有取得土地使用权证书的土地,并且在起诉前也没有经过有批准权的政府批准同意转让的。风险防范:签订土地使用权转让或在建项目转让合同前进行尽职调查,确保土地使用权合法、项目建设合法、转让合同合法、避免合同因违反法律、行政法规的效力性规定而无效。

  一地数转

  风险防范:1、通过委托第三方进行资金监管,并在转让合同中约定待建设用地使用权过户到受让人名下后,在支付给转让人,2、利用《物权法》20条规定的预告登记制度。避免出现“一地数转”

  受让已抵押土地

  风险防范:在与转让人签订已设定抵押的土地使用权转让合同之前,要求转让人将转让抵押物的情况通知抵押人,并取得抵押权人的书面同意。实践中,往往抵押权人出具书面意见的前提就是要求抵押人提前清偿债务或者要求抵押人以转让所得进行清偿。那么,作为受让人可以和抵押权人、转让人约定,直接由受让人将转让所得直接支付抵押权人,如果转让款高于抵押权的价值,剩余部分支付给转让人,如果转让款低于抵押权的价值,则由抵押人补足不足部分并解除抵押。

  划拨土地转让

  风险防范:作为受让人来说,在与划拨土地使用权人签订转让合同前应先了解转让土地的用途,如果是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地,则可以通过合作开发,转让股权、兼并的方式进行。如果不是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地,而是教育、科技、文化、卫生、体育用地或综合用地,并且也不存在着两个以上意向用地者,就可以通过与划拨土地使用权人签订转让合同后申请政府审批的方式获得建设用地使用权。

  工程款优先受偿权

  风险防范:受让方不仅要关注项目土地的合法性,还要在正式签订转让合同前与建设项目的施工方、贷款银行、材料供应商等达成转让的协议,妥善解决与项目有关的合同,避免纠纷、避免对项目开发造成影响。

   优点:1、项目权属清晰,可操作性强,法律规定明确,只要符合法定条件的,即可进行转让;2、因受让的仅为转让方名下的土地使用权和在建项目,不涉及转让方本身的债权债务,受让方无须考虑转让方是否负债,对受让方而言交易较为简便、透明;3、需要缴纳的税费种类清晰,税务风险较小。

  合同转让的优缺点:缺点:1、根据《城市房地产管理法》39条的规定,房地产项目转让时必须完成开发投资总额的25%,不达到这一投资量化条件虽不会影响转让合同的效力,但无法办理土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等证照的更名过户手续;2、在合同转让方式下,如有专属于转让方的税收优惠,受让方在受让土地使用权和在建项目后无法继续享用。但如果采取股权转让或合作开发的方式,则税收优惠将会继续享有;3、税费较高,合同转让的,需要缴纳的税费包括契税、印花税、土地增值税、营业税、所得税、城建税和教育费附加等,相对于股权转让税费较高。

  股权转让

  土地使用权瑕疵或有债务潜在诉讼或仲裁

  风险防范:委托包括律师、会计师、税务师、经济师、评估师、人力资源师等等各类专业人员进行尽职调查以规避法律风险。当然在调查中律师是主角,其他专业人员视公司实际情况及委托方的要求而定。调查的范围不属于本次讲解内容,这里不做说明。

  刑事法律风险

  风险防范:1、不采用股权转让方式进行,2、适当变通,例如:受让方通过增资达到实际控制拟转让公司;受让方通过与原股东签署承包协议,原股东保留身份,但不实际经营,受让方即达到控制建设用地进行开发的目的,转让方也能达到间接撤出公司的目的。

  合作开发

  合作各方无资质:风险防范:在签订房地产合作开发合同时,确定合作各方至少有一方有开发资质,如果已经签订且各方均没有资质,应该积极申领资质或各方共同成立具有开发资质的公司。

合作开发划拨土地:风险防范:1、在合作开发合同中约定划拨土地使用权人申请批准的时限、和不按照约定时限办理审批的违约责任。2、在合作开发合同中明确土地出让金的支付义务人,及不按约支付出让金需要承担的法律后果。

  合作开发集体土地:风险防范:避免与他人合作开发集体土地。

超额投资约定不明:风险防范:法律尊重当事人意思自治,因此,在条款中对追加投资如何投入,以及追加投资后利润分配比例的变化等详细约定。

  名不副实:风险防范:合作开发的核心就是共同出资、共享利润、共担风险。在制定条款中,清晰表述,防止条款表述不清而导致错定各方的合作关系。

所属类别: 事务所专题

该资讯的关键词为:

版权所有:孟繁旭律师事务所        黑ICP备05003369号

电话:0451-86350670 8635067 86350672 86350673 86350674 86350675 86350676 86350677  
传真:0451-86350679   地址:黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街241号  邮编: 150080

累计访问量:616084