工伤认定操作实务及案例分析

 

一、 工伤的定义

 

二、 工伤认定的历史沿革

 

三、 工伤认定性质特点

 

四、 工伤认定依据

 

五、 工伤认定期限

 

六、 工伤保险待遇

 

七、 工伤认定中劳动关系的争议处理

 

八、 第三人侵权情况下的工伤认定和工伤保险待遇

 

 

鞠雪芹律师

 

一、工伤的定义

工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。

劳动者在工作或视同工作过程中因操作不当或其它原因造成了对人身的侵害，为了鉴定该侵害的主体而对过程进行的定性的行为。根据我国的相关规定，一般由劳动行政部门来确认。

二、工伤认定的历史沿革

新中国的社会保障制度建立于五十年代初，这一制度主要由社会保险、社会福利、社会救济以及优抚工作等内容构成。

　　在新中国成立之际，我国面临着严重的经济落后、生产萎缩、失业和通货膨胀等社会问题，在恢复经济建设的同时我国正式开始社会保障制度的创建工作。自1949年10月至1957年底，主要是制定全国统一的社会保障基本制度、颁布基本立法。

　　1951年，我国制订颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，简称《劳动保险条例》，并于1953年、1956年两次修订，全面确立了适用中国城镇职工的劳动保险制度。《劳动保险条例》首次对工伤事故和职业病的认定、赔偿和抚恤做出了明确规定，可以看作是我国工伤保险立法工作的先声。

　　1996年，原劳动部根据《劳动法》制定并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发〔1996〕266号)，以部门规章形式规范了企业工伤保险办法，可以看作是我国工伤保险专门法规的雏形。

　　2004年1月1日，国务院颁布施行了《工伤保险条例》，对我国工伤保险的适用范围、工伤保险基金来源、工伤认定的标准、劳动能力鉴定、工伤保险待遇以及工伤争议的处理等方面作出了原则性规定，从最高立法层次上成为我国第一部工伤保险单项法规。

2011年1月1日，国务院施行了修订的《工伤保险条例》，进一步扩大了工伤保险的适用范围,调整了工伤认定范围,简化了工伤认定鉴定争议程序，提高了一次性工亡补助金和一次性伤残补助金待遇等规定，在切实维护劳动者合法权益、促进经济发展和社会进步中发挥了积极的作用。

2014年9月1日起，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数也不断增加，工伤保险行政案件数量有进一步上升的趋势。据统计，近几年案件数排在各类行政案件前4位。工伤保险行政案件涉及民生，关系到职工的切身利益， 直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大，已经成为当前法院审理案件和化解矛盾的重点难点。为了妥善处理工伤保险行政纠纷，依法审理工伤保险行政案件，统一司法尺度，最高人民法院按照“依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义”要求，经反复调研并征求各方意见，制定出台了本《规定》。

 

 

三、工伤认定性质特点

 

1)属于具体行政行为;

 

2）属于行政确认行为。确认的结果有四种:是工伤，非工伤，视同工伤，不视同工伤;

 

3）属于依申请的行政行为。"不申请，不认定"是工伤认定程序的特点;

 

4）单位、职工或其近亲属一方对工伤认定结论不服的，可以选择申请行政复议或者进行行政诉讼。

 

四、工伤认定依据

 

2011年1月1日的《工伤保险条例》，工伤一般包括因工伤亡事故和职业病，以下情形应当被认定为工伤：

 

A 应当认定工伤的情形

 

(一) 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；【前提条件是"工作时间"和"工作场所"是两个必须同时具备的条件，同时还得是"因工作原因"而受到的负伤、致残或者死亡。事故伤害是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故等类似伤害。】

 

一、释义：

 

“工作时间”：是指法律规定或单位要求职工工作的时间。

 

Ø 包括法律及单位制度下的“标准工作时间”和“临时性工作时间”以及不定时工作制下的“不定时工作时间”。

 

Ø 不能简单地理解为“劳动时间”，而应包括“上下班途中时间”、“加班时间”（包括自愿加班时间）、“临时接受工作任务时间”、“因公出差联系业务或参加会议期间”、非法延长的工作时间等。

 

Ø 因公出差期间如是会友、旅游、游览、娱乐、购物等不属于“工作时间”。

 

 

“工作场所”： 是指职工“日常工作所在场所”，以及领导“临时指派其所从事工作的场所”。

 

Ø 不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，具体包括“单位内所有场所”、“指派外出工作场所及路线”、“上下班路线”等。

 

  “因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害。  

 

 

Ø 用人单位安排或组织职工参加文体活动，如能证明确实是参加用人单位组织的活动，应作为工作原因。如单位组织的马拉松赛、篮球比赛等。接受单位指派的工作任务、单位文化建设等工作之利益而为的活动，属工作范畴之内，应属工作必不可分的部分，期间受意外伤害应当认定为工伤。

 

Ø 用人单位组织职工登山、观光旅游、休假等活动，不能作为工作原因。因为以上活动不涉及工作，它是单位为职工提供的一种福利，非工作范畴，因此不属于工伤。但从事导游工作者应属例外。如果单位强令职工观光旅游则可以视作工作原因。一

 

Ø 工作期间干私活发生意外事故的不属于工作原因，职工利用工作之名吃、喝、玩、乐或者从事涉及领导或个人私利的活动发生意外事故，不能作为工作原因。因此不认定为工伤。

Ø 应当说明的是，工伤认定中，“工作时间、工作场所、工作原因”三个条件应同时具备。

 

 

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；【"工作时间前后"是指非工作时间内，具体讲是开工前或收工后的一段时间，譬如上班时间为9点到12点然后又14点到18点结束一天的工作，但是职工提前在8点30分到岗或者下班后做完收尾工作时间到 18点半等等，均可以认定为"工作时间前后"，但是有一点则特别重要，其目的必须是从事预备性或收尾性工作，比如为启动机器做准备工作，或者关闭机器后收拾与工作有关的机器、工具等。】

 

释义：

 

Ø 职工在工作时间前后，有时需要做一些与工作有关的预备性或者收尾性工作。这段时间虽然不是职工的工作时间，但是，在这段时间内从事的预备性或收尾性工作，是与工作有直接关系的，因此条例规定这种情形也应认定为工伤。

 

 

 

所谓“预备性工作”：是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作，如运输、备料、准备工具等。

 

例如，甲职工在开始工作前来到单位，按照惯例对其工作时使用的机器进行调试，甲职工调试机器的行为，就属于预备性工作。如果甲职工在调试机器过程中不慎将手指搅断，其所受到的伤害，应认定为工伤。

 

所谓“收尾性工作”：是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。

 

例如，工作结束后，某职工将工作时使用的工具收进仓库，在收拾工具的过程中不慎被工具砸伤。该职工收拾工具的行为属于收尾性工作，该职工在收拾工具过程中受到伤害的，应认定为工伤。

 

Ø 这种工伤认定的关键点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作。 主要是指在法律规定的或者单位要求的开始工作时间之前的一段合理时间内，以及在法律规定的或者单位要求的结束工作时间之后的一段合理时间内，职工在工作场所内从事本职工作或者领导指派的其他工作有关的相关准备工作。因此，履行工作职责的要素有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。

 

 

注：工伤认定中，“工作时间前后、在工作场所内、从事与工作有关的预备性或者收尾性工作”三个条件应同时具备。 

 

“工作原因”的条件即：从事与工作有关的“预备性“或者”收尾性“工作。

 

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；【"工作时间"和"工作场所"必须同时具备，并且必须是在履行本职工作，这里受到的伤害是"非工作原因"，是来自本单位或者外界的 "暴力、意外等"所致。打比方，有人在职工履行工作职责的时候蓄意对职工进行打击报复，对其人身进行直接攻击，致使职工负伤、致残或者死亡等。】

 

释义：

 

“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：

 

u 一是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的暴力伤害，是指他人“因不服从职工履行工作职责”的管理行为而施加暴力对职工造成的伤害，该“暴力伤害”与“履行工作职责”应具有“直接因果关系”。

 

例如：某大型商场内，两窃贼正在偷窃一顾客的钱包，商场的保安人员看到这种情形，立即加以制止，窃贼恼羞成怒，拔出刀子猛刺保安，保安因此受到严重伤害。该保安受到的伤害，就属于因履行工作职责而受到的暴力伤害；

 

u 二是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害。

 

例如：地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他“设施不安全”而造成的伤害等。

 

u “工作原因”要素的变化：遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。

 

（四）患职业病的；【即指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。】

 

 

 

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；【"因工外出期间"含因工出差以及因工临时外出办理业务等，同时必须是在发生事故时正在履行工作职责，即因工作原因外出，受到伤害或者发生事故时下落不明。】

 

释义：

 

“因工外出”：是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外工作。

 

“外出“有两层含义：一是指到本单位以外，但是还在本地范围内；

 

 二是指不仅离开了本单位，并且到外地（跨本市范围）。

 

“由于工作原因受到伤害”：是指由于工作原因“直接或间接”造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。

 

如职工受企业领导指派出差联系业务、参加会议等凡属从事与本单位有关的工作，并不是个人因素造成的伤亡，应认定工伤。

 

另外需要提醒的是，员工虽然是在出差地点受伤害，但受伤害的原因如果是会友、旅游、娱乐、购物等与工作业务无关的，不能成为申请认定为工伤的条件。

 

这里的“事故”包括：安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。如遭歹徒侵害、地震。

 

 

 

（六）上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害。 (新工伤保险条例全文(2014年9月1日起施行)【"上下班途中"指从居住的住所到工作区域之间的必经路途，必要时间所发生的人身伤害事故。对于探亲访友时遇到的人身伤害事故，不能认定为工伤。】受到机动车事故伤害的，还应该增加关于非法驾驶的问题，这种问题一般驾驶二轮摩托车居多，对于非法驾驶(无证驾驶的)的，达到交通肇事程度的，不予认定工伤。

 

 

 

释义：

 

 交通事故包括：机动车事故、非机动车事故；修订前：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。

 

u 非机动车"定义：按《交通安全法》规定，非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。根据管理实践，通常将非机动车分为自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车和畜力车等。

 

u 条例在扩大工伤认定范围的同时，对上下班途中事故的工伤认定用了适当限制：

 

u 一是交通事故是指《道路交通安全法》所称的在道路上发生的车辆交通事故。

 

道路定义：公路；城市道路；属于单位管辖范围但允许社会机动车通行的道路（机场道路、港区道路等）；广场、公共停车场。 

 

不属于“道路”定义：除《道路交通安全法》定义的“道路”以外的其他道路，如矿区、厂区、林区、农场等单位自建的不通行社会车辆的专用道路、乡间小道、田野机耕道、城市楼群或排房之间的甬道以及机关、学校、住宅小区内的甬道等均不属于《道路交通安全法》规定的道路范畴。

 

 

 

u 二是发生事故后，需经交通管理等部门作出“非本人主要责任“的认定。

 

Ø 限定“非本人主要责任”的交通事故伤害才能认定为工伤，主要是为了引导职工高度重视交通安全。  比如，无证驾驶、驾驶无证车辆、饮酒后驾驶车辆、闯红灯等交通违法行为造成自己伤害的，就需由交通管理部门出具“非本人主要责任认定书”。

 

Ø 但是在上下班途中因路滑，当事人疏忽大意等原因，自己不慎受伤或者其他意外事故造成了伤残、死亡的，均不认定为工伤。

 

 

 

u 三是“上下班途中”应作“合理时间”和“合理路线”的限定。

 

 

 

Ø “合理时间”包括提前上班途中，提前下班途中、加班回家途中。工作时间内中途外出办私事不认定工伤。

 

至于迟到、早退等行为，虽然违反劳动纪律，但这种违纪行为的过错，并不足以导致劳动者失去工伤保障的资格。

 

《工伤保险条例》对“上下班途中”的时间区间、“合理路线”没有明确具体的规定。

 

 

 

Ø 职工上下班途中顺便买菜、接送小孩等，该事务是其“日常工作生活的必须要求”，顺便办事并不改变“上下班途中”的基本性质，在顺便办事前后的途中，如果受到机动车事故伤害，仍应当认定为工伤。若绕道其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。

 

Ø 

 

新增部分：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

 

第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

 

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

 

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

 

（三）从事属于日常工作生活所需的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

 

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

 

Ø 引荐：福建省高级人民法院也于2007年出台了《关于审理工伤认定劳动保障行政案件中若干问题的指导意见(试行)》。其中，对“上下班途中”是这样理解的：“在劳动者没有走最直接、最通达的路线上班或下班遭到车祸时，还应当充分考虑劳动者绕道的理由。理由正当绕道也应视为必经路线。如职工上下班途中顺便买菜、接送小孩等，该事务是其日常工作生活的必须要求，顺便办事并不改变‘上下班途中’的基本性质，在顺便办事前后的途中，如果受到机动车事故伤害，仍应当认定为工伤。若绕道其他地方办理其他事务，而该事务与其工作或回家没有必然联系的话，则该过程就不应认定为上下班途中。”

 

 

 

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

 

释义：    

 

Ø 这主要是指条例出台后，由全国人大及其常委会制定并颁布实施的法律，以及国务院制定并颁布实施的行政法规，可以规定应该认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

 

Ø 

 

    

 

*********新增：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）法释【2014】9号（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）

 

1、 《规定》第四条  社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：

 

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；

 

（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；

 

（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；

 

（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。

 

释义：

 

Ø 《规定》新增部分进一步明确和扩大了工伤范围，工伤条件：与工作职责相关、工作时间、合理区域内。第一次正式引用“合理区域”这一概念。工伤认定的“三工”要素中，工作原因是核心要件，是认定工伤的充分条件。即使不在工作时间、工作场所，但只要是工作原因，同样应当认定为工伤。工作场所和工作时间在工伤认定中一方面是补强工作原因，另一方面是在工作原因无法查明时，用以推定是否属于工作原因。因此，在工作场所和工作时间内，没有证据证明是非工作原因导致职工伤亡的亦应认定为工伤。

 

Ø 举证倒置：职工在工作时间内、工作场所内受到伤害，无反证即工伤。关于职工在参加本单位或者受用人单位指派参加其他单位组织的集体活动受到伤害是否认定工伤的问题，争议较大。我们认为，如果属于用人单位强制要求或者鼓励参加的集体活动，这些活动可以被认为是工作的一个组成部分，应该属于工作原因，由此受到的伤害应当认定为工伤。

 

Ø  对工作场所的认定，既不宜过于宽泛也不宜过于狭窄。实践中将完成工作所应当经过或可能经过的区域确定为工作场所比较合理。这里所说的“为履行工作职责应当经过或可能经过的场所”是对工作场所的合理延伸，因其与工作职责有直接关联，应当认定为工作场所。因此，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的，应当认定为工伤。 

 

Ø 此项既为兜底条款，也是对《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”规定作出的进一步解释。 1. 

 

 

 

 

 

Ｂ、视同工伤的情形（三类）

 

（一） 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

 

【两个条件须同时具备:"工作时间"和"工作岗位";"突发疾病死亡"是指:1、职工突发与工作无关的疾病导致死亡。如果是与工作有关的疾病而导致死亡，应当按照《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤。2、在工作岗位上突发与工作无关并没有导致立即死亡的疾病，但是在48小时内经抢救无效死亡的，视同为工伤。】

 

释义：

 

Ø  “工作岗位”：是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。

 

Ø “突发疾病”：是指上班期间突然发生任何种类的疾病，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞。

 

Ø “48小时”指以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。脑死亡不算死亡。

 

 

 

（二） 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

 

释义：凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求。

 

（三） 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

 

【针对转业军人的保护，军人在战斗中或者在履行职责中负伤致残，依据《革命伤残军人评定伤残等级的条件》之规定，军人伤残对于经有关部门评残，取得伤残军人证的退伍军人，如果在用人单位旧病复发，视同为工伤。这主要考虑到革命军人为国家利益已经付出代价，为切实保障革命军人的利益而做出这样的规定。】

 

 

 

Ｃ、不得认定工伤或视同工伤的情形

 

《条例》第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：                                                                                       

 

（一） 故意犯罪的；  

 

释义：职工即使构成重大责任事故罪，但如果职工自己也同时在事故中受到伤害，因其属于过失犯罪，而不是故意犯罪，仍可认定为工伤。

 

（二） 醉酒或者吸毒的；

 

（三） 自残或者自杀的。

 

 

 

新增：【关于影响工伤认定的特殊情形的认定问题】

 

 

 

      《规定》第一条的主要目的在于明确《工伤保险条例》第十四条、第十六条关于不认定工伤或者不视同工伤的特殊情形的认定问题。本条主要明确以下几点内容：

 

 法条：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条 人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。

 

    前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合提供的相关证据依法进行审查。

 

《工伤保险条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

 

   1.因特殊情形不认定工伤或者不视同工伤的，必须提供特殊情形存在的证据。

 

释义：有些工伤认定案件中，因没有有权机关出具的“非本人主要责任的交通事故”、“醉酒”、“自杀”等特殊情形的认定意见，社会保险行政部门往往以无相关认定意见，无法判断是否属于特定情形为由，长时间中止工伤认定程序或者不认定为工伤。我们认为，因存在特殊情形而排除工伤认定，社会保险部门的不予认定工伤决定必须以能够证明存在特殊情形的证据为依据，如果没有相关证据，而职工受伤害符合认定为工伤的其他条件，则应当认定为工伤，不能以没有有权机构的法律文书为由拖延认定或不予认定。

 

Ø  2.特殊情形是否存在，原则上应当以有权机构的事故责任认定书、结论性意见和人民法院的生效裁判等法律文书为判断依据。

 

释义：特殊情形是否存在，涉及到特定部门或者特殊机构的专业分析和权威判断，如交通事故责任、自杀、醉酒等，专业的权威机构判断或者经诉讼程序对证据严格审核后认定的事实，属于公认的证明力较高的证据材料。当然，也不排除上述法律文书出现错误的可能，本条同时也规定了出现相反证据的处理方式。

 

Ø  3.没有有权机构或人民法院的法律文书时，社会保险行政部门可以结合相关证据作出事实认定，但是，涉及到“故意犯罪”事实的认定，必须以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书和结论性意见为依据，社会保险行政部门无权认定。

 

释义：主要考虑到，虽然特殊情形的认定具有较强的专业技术特点，但在当事人无法获得相关法律文书或者法律文书内容不明确时，社会保险行政部门基于履行工伤认定的法定职责的需要，根据《工伤保险条例》第十九条的规定，行使调查核实权对是否存在特殊情形的作出的明确认定，人民法院应当依法予以审核。

 

    五、工伤认定期限

 

《工伤保险条例》第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

 

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

 

*******新增：《规定》第七条  不属于职工或者近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

 

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者近亲属自身原因：

 

（一）不可抗力；

 

（二）人身自由受到限制；

 

（三）属于用人单位原因；

 

（四）社会保险行政部门登记制度不完善；

 

（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

 

释义：

 

根据2010年《工伤保险条例》的规定，对用人单位工伤认定申请法定期限，如遇有特殊情况，可经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。但对工伤职工或者其近亲属的1年工伤认定申请法定期限是否可以适当延长则没有明确规定。对此， 有两种不同意见：一种意见认为，《工伤保险条例》第十七条第二款规定的是除斥期间，不能延长；另一种意见认为，不属于除斥期间，可以适当延长。在国务院法制办（国法秘函［2005］39号）《对〈关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示〉的复函》明确“申请工伤认定时限应扣除因不可抗力耽误的时间”，由此可见，该条规定的不是除斥期间，申请时限依法可以延长，但应当有正当理由。而最高院长《规定》近一步明确将延长的正当理由明确为“不属于职工或者其近亲属自身原因”。主要包括不可抗力和社会保险行政部门、用人单位等不当致使受伤职工或者其近亲属耽误工伤认定申请等情形。由此可见，工伤认定期限并非除拆期间，可因正当理由延长。

 

 

 

六、工伤保险待遇无过错赔偿原则。争议焦点：用人单位没有办保险，根据《条例》由用人单位承担工伤赔偿，即使办了工伤保险，也有一部分由单位赔付。

 

工伤保险摒弃了民法中的损害赔偿中基本的“过错原则”，确立了无过错赔偿原则。即只要事故发生，不论雇主或雇员是否存在过错，无论责任在谁，原则上受害者都可以得到赔偿。

 

 

七、工伤认定中举证责任：

 

《工伤认定办法》第17条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。

 

可见，工伤认定中实行举证倒置原则，即对于职工伤害的认定，不是由劳动者举证为什么是工伤，而是由用人单位举证为什么不是工伤。如果用人单位，无法证明职工的伤害不是工伤，那么就要承担不利的后果，职工的伤害就会被认定为工伤。

 

例如，2010年1月，某电器公司焊工王某到当地劳动保障部门申请工伤认定，称其于2009年7月28日16时50分左右，在公司从事焊接工作时，铁屑飞入右眼，当时感觉无碍，用手揉了一下继续工作，17时下班后直接回家，晚上右眼疼痛。第二日在医院取出直径0.8毫米的铁屑。电器公司经调查发现，王某夜间有时在外承揽焊接业务，其本人也承认此事，但否定当晚在外工作。为查明案情，劳动保障部门工作人员还专程前往医院咨询。根据眼科专家意见，铁屑进入眼睛一般情况下当时会有明显感觉，但也有例外情况。那么，王某的伤害能否被认定为工伤呢？解决这一问题，根据举证责任倒置的规则，需要用人单位拿出王某的眼睛不是在工作中受伤的证据，如果用人单位无法举证，则应认定王某眼睛的伤害为工伤。

 

在工伤认定的过程中，尽管负主要举证责任的是用人单位，但这并不意味着劳动者举证责任的完全免除。首先，《工伤保险条例》也分配给受伤职工以举证责任，条例第18条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。”由此可见，劳动者在工伤认定中负有初步的举证责任，即证明劳动关系的存在、证明事故发生的时间、地点、原因等。其次，举证责任并不是静态地、一成不变地单方面归属于用人单位。在双方质证过程中，举证责任也会转移。当用人单位提出的证据，经劳动保障行政部门核实后能够合法有效地证明职工非工作原因受伤后，举证责任就发生了转移。此时，受伤职工也应承担证明因工负伤的举证责任，否则就将承担举证不能的不利后果。

 

例如，小黄在一外资企业上班，工作内容是制造五金塑胶模具。一天，小黄上班时由于没有戴劳动保护眼镜，在生产过程中眼睛进了铜沙粒。在医院，小黄花费了三千多元的检查费和治疗费。他回到公司后就要求报销这笔费用，但公司负责人却因小黄违反了操作规程（没戴劳动保护眼睛），不仅不给按工伤报销医药费，而且还要罚小黄两百元。其实，根据工伤无过错赔偿原则，小黄是在工作场所、工作时间内，因为工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤并享受工伤待遇。当然，尽管职工违反操作规程不影响工伤的认定，但用人单位也可以制定内部的规章制度对劳动者进行管理。所以，小黄可以被认定为工伤，但其因违反劳动操作规程也应受到企业规章制度的处罚。

 

综上，由于工伤认定中的举证责任倒置原则，加大了用人单位在工伤认定中败诉的风险，用人单位否定工伤，往往需要一连串的证据链辅以证明劳动者的伤害不具有“三工”要素，如此方才履行完反证责任。在实践中，用人单位举证一般应围绕这样几个方面展开：一是证明不在单位规定的工作时间，不在单位可控的工作场所。二是证明没有单位的指派。三是证明并非履行工作职责。四是证明与日常生产工作无关，劳动者完全是因私受伤等。

 

八、工伤认定中劳动关系的争议处理：

 

A 是否存在劳动关系？

 

    工伤事故处理中，核心问题是“定性”问题, 即劳动者受伤或患病是否属于工伤,工伤是以存在劳动关系为前提的，工伤顾名思义，如果认为只要是在工作时受到伤害就是工伤，是不准确的。职工与企业或雇主之间存在劳动关系，是进行工伤认定的前提条件，不存在劳动关系，或者存在的关系不是劳动关系，那么其法律关系也就不受劳动部门法的调整， 相关权利义务也只能依照其他民事权利义务的相关规定进行确定。

 

“劳动关系”包括签订书面的劳动合同和事实劳动关系，

 

在认定工伤的过程中，受伤害的职工必须向工伤认定机构出具证据证明自己与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系，还要提供在劳动过程中发生事故的证明和医疗诊断证明。如果职工认为自己所受伤害为工伤，而又不能举出证据证明时，就需要通过劳动争议的途径先来解决与用人单位之间是否存在劳动关系的问题。常见案例：农民工工伤问题  劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

 

B 如何确定由谁来赔偿? 一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但在特殊情况下，工伤发生时与职工存在工作关系的单位有两个以上，如何确定承担工伤保险责任的用人单位，

 

******新增：《规定》

 

第二条 人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。

 

     第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

 

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

 

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

 

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

 

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

 

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

 

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

 

释义：关于特殊情况下如何确定用人单位的问题 

 

《规定》第三条概括了下列情况下确定承担工伤保险责任的用人单位的规则。 

 

1.职工与两个以上单位存在劳动关系，应当以发生工伤事故时，职工实际为之工作的单位为承担工伤保险责任的用人单位。此种情况下，难以区分多个劳动关系的主次，工伤认定应当以谁受益、谁负责的原则界定责任主体。 

 

2.指派、派遣关系情况下承担工伤保险责任的用人单位的确定，主要考虑了职工与指派、派遣单位以及实际工作单位形成的双重工作关系，与第一项规定中的多个劳动关系存在区别。职工与多个用人单位形成的多个劳动关系之间互相独立，无法区分主次，而在指派、派遣关系中，两个用人关系存在主次区别，职工与指派和派遣单位之间的用人关系是主要的、独立的用人关系，而与被指派或被派遣到的实际工作单位之间的用人关系是因指派和派遣而形成的次要的、附属的用人关系，不能独立存在。另外，劳务派遣关系中用人单位的确定，除考虑以上因素外，还考虑了《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 

 

3.存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。 

 

4.挂靠关系中用人单位的确定，最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》已经予以明确。关于挂靠经营过程中，聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题，存在不同认识。我们认为，本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。需要注意的有两点，一是挂靠人是自然人，单位挂靠不能适用本条；二是仅适用于挂靠人聘用的人员，不包括挂靠人。 

 

由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。 

 

九、第三人侵权情况下，工伤认定和工伤保险待遇支付的问题

 

    关于职工因第三人侵权受到伤害，如何处理第三人侵权赔偿责任和工伤保险待遇支付的关系，争议较大。因第三人侵权导致职工工伤的，根据侵权责任法和社会保险法的规定，职工既可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，从而出现民事侵权责任和工伤保险责任如何处理的问题。对于这两种法律关系如何处理存在不同意见。第一种意见主张单赔，认为受伤害的职工只能在民事侵权赔偿和工伤保险待遇中选择一项，如果享受了工伤保险待遇，工伤保险基金就取得了对第三人的代位追偿权；如果工伤职工追究第三人民事赔偿责任的，不能再享受工伤保险待遇。第二种意见主张补差，应当实行工伤保险与第三人侵权赔偿相结合，由工伤保险基金先行支付，民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分，归工伤职工所有。第三种意见主张双赔，根据《社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。也就是一般所说的“双赔”或者“一补一赔”。主要理由如下：

 

    1.理论上，工伤职工可以同时主张工伤保险待遇和请求民事侵权赔偿。一是工伤保险与民事侵权赔偿性质不同。工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿，二者不能混用，也不能相互替代。二是工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的，那么用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务，否则工伤保险基金便拥有了“享受权利而不承担义务”的特权。

 

    2.法律规定上，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。《社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权（除工伤医疗费用）。现行法律和行政法规没有明确规定受伤职工只能得到一份赔偿或者补偿，司法解释限制受伤职工只能得到一份赔偿，甚至只能先请求民事侵权赔偿的做法缺乏法律依据。

 

    3.在程序上，设计民事侵权赔偿与工伤保险待遇双向就高补差的程序过于复杂，缺乏操作性，难以切实保障职工权益。极易导致工伤职工一方面因侵权赔偿不能及时到位，而另一方面又因民事先行而不能享受工伤保险待遇的两难境地。

 

    4.现实情况中，由工伤职工向侵权第三人主张民事赔偿责任存在相当多的问题。一是在实践中，侵权人具有完全赔偿能力的并不多。即使法院判决侵权人支付赔偿金，也难以执行到位。从实际情况来看，侵权人的赔偿往往不足以弥补受害人的实际损失。二是工伤职工打民事官司要花费很大的人力和金钱成本。如果把打官司的成本除去，受到工伤的职工即使打赢官司，扣除成本后所获得的利益是有限的。三是民事诉讼实行的是“谁主张谁举证”，工伤职工存在举证不能而无法获得民事赔偿的巨大风险。

 

    上述三种观点均有一定的合理性，上述三种模式在其他国家也都有所体现。《社会保险法》制定时，这个问题也存在较大分歧。《社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。鉴于这一问题争议较大且属于立法权限，本着不突破司法权，不逾越基本法理的原则，最大限度保护职工合法权益出发，《规定》第八条明确：一是职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。二是职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。三是职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。上述规定，充分保障了工伤职工取得工伤保险待遇的权利。