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民间借贷纠纷案件中的热点问题——赵凯东

日期:2015-08-03

 

近年来,由于金融供给保障压力明显加大,资金需求较旺的中小企业和一些个人消费性支出的增加,加之银行信贷门槛过高,从而使民间借贷市场日趋活跃。民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道,一定程度上解决了部分社会融资需求。民间借贷涉及的资金大多属于民间个人自有的闲散资金,当事人拥有较多的自主权利,并且借贷双方大多发生在熟人之间,存在着交易隐蔽、风险不易监控、操作不规范等特点,容易引发纠纷以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题,对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响。

 

一、民间借贷的界定 

    1、概念

    民间借贷是相对于正规金融借贷而言,是指公民之间,公民与非金融机构企业之间的借款行为。

    2、范围

    根据合同法的规定,民间借贷与其他借款合同之间的区别主要体现在借贷主体的差异。

广义上民间借贷是指除具有信贷业务职能的银行金融机构以外的其他所有的借贷行为。包括:经金融主管部门批准设立的融资担保公司、融资租赁公司、典当行、小贷公司、投资咨询公司等非银行金融机构法人及其分支机构,通过担保、租赁、典当、小额贷款等形式进行的贷款业务。也包括企业间的借贷(即非金融企业之间的相互借贷的行为)。

狭义的民间借贷不包括非自然人之间的借贷(企业借贷)。依据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定,民间借贷纠纷属于借款合同纠纷。最高院《民事案件案由规定》第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷(第一级案由)(十)合同纠纷(第二级案由)项下89借款合同纠纷(第三级案由)(4)民间借贷纠纷(第四级案由)。与金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷等并列。

 

金融借款合同是指借款人向金融机构借款,其特殊性在于贷款人为金融机构。

同业拆借是指具有市场准人资格的金融机构之间,进行短期资金融通的活动。

企业借贷是指非金融企业之间相互借款的行为。

   小额借款合同是指借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项。小额贷款一般额度较小,利率较低,期限、发放和还款方式方面的约定更加灵活、便捷,小额贷款多用于扶助农民进行农业生产、下岗职工再就业,以及大学生创业等等。

  金融不良债权转让合同是指当事人就金融不良债权的转让签订的合同。

  金融不良债权追偿是指金融不良债权受让人在受让债权后,向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利,以实现债权的行为。

二、处理民间借贷案件主要依据的法律和规范性文件

1、法律:

《合同法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》等。

2、司法解释:

最高人民法院

《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法<民>[1991]21号)

    《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》)

3、其他规范性文件:

 (1)最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(法[2011]336号)

 (2)全国民事审判工作会议纪要(2015.4.19-20)

 (3)各地方高院关于民间借贷纠纷案件的指导性意见(办案指南、会议纪要)(北京、上海、江苏、山东、安徽、广东)

 (4)最高人民法院发布的指导性案例(《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51号 2010年11月26日 )(各级人民法院审判类似案例时应当参照。)

 (5)最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)(2013-10-12)

 

 

三、民间借贷的效力 

1、生效条件

《合同法》第二百一十条 自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。

确定自然人之间民间借贷合同为实践性合同。

实践性合同,又称要物合同,是除双方当事人的意思表示一致外,尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

我国的实践性合同有四种种:1、定金合同2、自然人之间的借款3、保管合同 4、借用合同

正确认定民间借贷的生效条件是处理此类纠纷案件的前提和基础。对于民间借贷合同的生效条件,现行法律没有明确规定,根据《合同法》第210条的规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同,即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意,并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意,而未实际给付借款标的物的,可以认定合同成立而未生效,借款人不承担偿还借款的责任。(金融借款合同---诺成合同

问题:自然人与非自然人企业(非金融机构)或(非金融机构)企业与企业之间的借贷合同是否为实践性?

(1)最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》1999)“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”---似乎为诺成性合同

(2)最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)自然人与非金融机构法人之间的借贷,双方当事人意思表示真实且已交付借款的,应当认定有效。

2、有效情形

(1)自然人与非金融机构法人之间的借贷,双方当事人意思表示真实且已交付借款的,应当认定有效。(最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》)

(2)非金融机构法人或者其他组织向本单位职工筹集资金,且用于本单位生产经营的,应当认定借贷合同有效。 

(合同法第五十二条;最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》)

问题:企业(非金融机构)之间借贷是否有效?

(3)非金融机构法人及其他组织之间为生产经营需要,以自有资金相互借款,且未违反法律、行政法规强制性规定的,应当认定借贷合同有效。 

(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿第十三条)

以前的观点:无效

依据:最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》找到这样的说法:企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

现在观点:有效 

依据:1999101日开始实施的《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《贷款通则》属于行政规章,不能以此认定无效。

《公司法》的第一百四十九条第(三)项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人……”

在当今金融大背景,应鼓励资金融通,解决企业融资难问题。

 

 

但2010年最高法院通过指导案例确定下来“名为无效实为有效”的原则。在《最高人民法院商事审判指导案例第6卷——合同与借贷担保券》中,最高法院在企业间借贷合同效力与债务转让的认定问题上指出裁判要旨是“企业间借贷的合同因违反国家金融法规应认定无效。债务人依据该项无效合同获取的资金应返还债权人,由此形成的不当得利返还之债,该返还之债的利息系合法孳息,变由债权人合法享有,其利率比照中国人民银行同期贷款利率执行”。 这个终审判决实际上是承认了企业出借人的放贷利益,只是并非按当事人的约定来保护,而是按法定来填补。

3、无效情形

1)非金融机构法人及其他组织之间变相从事金融业务的借贷行为应认定无效。
2)出借人明知借款人借款用于赌博、吸毒等违法犯罪活动仍然进行借贷的,借贷行为不受法律保护。

3)非法集资。

根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

问题:非法集资等犯罪行为是否导致借贷合同必然无效?

借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其犯罪,民间借贷合同并不当然认定无效;贷款人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的,应当认定借贷合同无效。 (《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿第十五条)

判例:《最高人民法院公报》2011年第11期发布的公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中,明确了“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”在该案中,一审、二审法院均判决认定在行为人构成非法吸收公众存款罪的情况下,行为人与合同相对人签订的民间借贷合同有效。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据,则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

 (1)集资人若构成非法吸收公众存款罪,相关民间借贷合同、房产抵押合同的效力不受刑事判决的影响,由合同当事人通过民事诉讼途径主张权利。

理由:单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和,从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形,其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时,主观上可能确实基于借贷的真实意思表示,不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价,民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。

(2)集资人若构成集资诈骗罪,则集资人与集资参与人之间的民间借贷合同无效。

理由如下:第一,集资人构成集资诈骗罪,表明法院已经认定其主观上具有非法占有集资款的目的,因此其在与集资参与人签订民间借贷合同时,内心的真实意思并非是借款并按期还本付息,而是非法占有集资参与人的财产。因此,按照合同双方的真实意思,并未达成一致,不符合合同成立的基本要件。第二,集资人以非法占有为目的,与集资参与人签订的民间借贷合同,属于以合法形式掩盖非法目的,符合《合同法》第五十二条的规定,应当认定合同无效。

 

第九条【刑事与民事程序的衔接】贷款人由于借款人的犯罪行为遭受物质损失并已提起刑事附带民事诉讼,有关机关依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、第六十四条作出处理,贷款人就刑事诉讼中未提出主张的物质损失部分向人民法院提起民事诉讼的,人民法院应予受理。 

借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其犯罪,贷款人未提起刑事附带民事诉讼,直接向人民法院起诉请求借款人清偿债务的,人民法院应予受理。 

第十条【对连带责任保证人起诉的处理】借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪,贷款人起诉请求连带责任保证人承担正责任的,人民法院应予受理。

 

《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》1998

1、根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定,法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断,当事人之间构成民事法律关系,且不影响民事案件审理的,民事案件可继续审理。

   2、审理中发现涉嫌犯罪,且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三 十六条第一款第()项的规定,法院应裁定中止审理,将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关,等待刑事程序终结后再恢复审理。

  3、审理中发现涉嫌犯罪,且不构成民事责任承担的,例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为,作为民事被告的单位没有过错,不应当承担民事责任的,即合同当事人之间不存在民事法律关系的,法院应全案移送。

 

四、借款事实认定

民间借贷的出借人行使债权请求权,要求借款人偿还借款本息的,应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。

在借贷关系纠纷诉讼中,原告要求被告返还借款,根据“谁主张,谁举证“的原则,原告应当证明两个内容:一是原告与被告存在借贷关系;二是原告已将借款支付给被告。

(1)对于出借人仅提供的“借据”等书证,尤其要对于大额借款(对于金额大小的界定,可以根据出借人个体经济能力差异等,由法官根据个案具体情况裁量。,借款人抗辩称借据载明的借款没有交付、根本没有借款事实、借款金额包含利息或仅为利息,且并作出了合理说明提供的证据足以对借据载明的本金数额产生合理怀疑的,不应简单地将借条作为完全排斥其他证据证明效力的唯一债权凭证,而应要求原告就借款实际交付的事实进一步举证(款项交付原因、时间、地点及资金来源等)。由出借人就借据本金数额的真实性承担举证责任。在审理中,若出借人主张是现金交付,需通过审查出借人自身的经济实力、交易习惯及相关证人证言等进行综合判断,所主张的借款资金来源和交付过程不符合日常经验法则和存在明显不合理性,若出借人除借据外无法举出其他证据的,应当承担举证不能的后果,认定借款并未实际交付。不能认定借款交付的事实。

问题:(2)仅有转账凭证能否认定借贷关系?

原告仅提供银行的转账凭证,只能证明汇款的事实,无法证明这笔汇款是被告向原告所借的借款。根据“谁主张,谁举证“原则,以及”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

相反观点:债权人仅以转账凭条为据主张系借款并要求偿还,债务人主张并非借款但未能举证证明,则应认定转账凭条所记载数额的借款成立

1、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》[2011]336号)

 

  第七条:注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中,要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据,从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”,要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷,可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。

 

  2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(2013年10月发布)

 

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