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一带一路及PPP模式下的律师机遇与挑战——丁巍

日期:2015-09-19

     一、一带一路的提出

     二、一带一路的理念、目标及实施

     三、PPP及中国通用模式

     四、一带一路及PPP模式下的企业风险及法律需求

     五、新形势下龙头律所的应对及准备

 

一、一带一路的提出

(一)背景

         2002年亚太经济合作会议成员国中四国(新加坡、新西兰、智力、文莱)酝酿了一组多边关系的自由贸易协定,原名亚太自由贸易区,后来叫跨太平洋伙伴关系协议(TPP,旨在促进亚太地区的贸易自由化。后来日本、韩国等东亚及东南亚各国以及澳大利亚等都参与其中,而中国没有被邀请参与TPP谈判。

 多边贸易体制建立,中国无法参与其中,必然对中国对外开放构成极大威胁,因而我国需要与周边国家建立贸易共同体、命运共同体的关系。

(二)正式提出

 

        2013年9月,习近平访问哈萨克斯坦时提出

共同建设“丝绸之路经济带”;

        2013年10月,习近平访问东盟国家时提出

共同建设“21世纪海上丝绸之路”

        2014年博鳌亚洲论坛年会上,李克强强调

推进一带一路建设。

        2014年5月,在上海召开亚信峰会期间,

亚洲多国领导人表示支持这一倡议。

二、一带一路的理念、目标及实施

 

(一)“一带一路”大战略的理念

 

        以经济合作为基础和主轴,以人文交流为重要支撑。开放包容、和平发展、互利共赢。

(二)“一带一路”大战略的目标:五通

 

            政策沟通

            道路联通

            贸易畅通

            货币流通

            民心相通

  (三)“一带一路”的实施

   

       1、  “一带一路”大战略的8个重点合作领域

       2、  “一带一路”大战略的近期重点目标

       3、 “一带一路”大战略的实施条件

     

     1、 “一带一路”大战略的8个重点合作领域

     (1)基础设施互联互通;

     (2)提升经贸合作水平;

     (3)拓宽产业投资合作;

     (4)深化能源、资源合作;

     (5)拓展金融合作领域;

     (6)密切人文交流合作;

     (7)加强生态环境合作;

     (8)积极推进海上合作。

2、“一带一路”近期重点目标——基础设施的建设

       道路

       能源管线

       电信

       港口

 3、一带一路的实施条件——资金融通

     当前的资金池:

    (1)丝路基金:

    (2)亚洲基础设施投资银行:

    (3)金砖国家开发银行:

    (4)上海合作组织开发银行:

 

      现实与期待:

      但目前的丝路基金、亚投行等机构目前的累积投入不过千亿规模。

      初始投入相对于巨大的基建项目投资需求而言固然是杯水车薪。

       一带一路依靠平台资金是不可持续的。

      真正值得期待的——社会资本的介入。

三、PPP及中国通用模式

(一)PPP的涵义

所谓PPP模式,PPPPublic-Private Partnerships的缩写,即公私合作伙伴关系。

具体而言:PPP是公共部门(通常是政府部门)和私人部门为提供公共产品和服务而形成的各种合作伙伴关系。

 本质:公共基础设施的项目融资模式。

(二)广义PPP与狭义PPP

 广义的PPP包括BT(建造-移交)BOT(建造、运营、移交)、BOO(建设-拥有-运营)、TOT(转让-运营-移交)、狭义PPP等。

狭义的PPPSPV):政府与私人部门组成的特殊目的机构。

广义的PPP和狭义的PPP主要区别:

 政府和民营资本的相对参与程度以及承担风险的大小。广义的PPP侧重共同设计开发、共同承担风险、全过程合作。狭义PPP侧重公私的风险分担机制、投融资职能分配和项目监控评估等。(三)我国PPP定义及通用模式

 

 我国定义(广义):PPP为政府部门和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。

 我国通用模式(狭义):“由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报,政府部门负责基础设施及公共服务价格的质量监管,以保证公共利益最大化。”

   详见:《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》

(四)中国特色PPP

 

       中国特色PPP-所有权最终要被政府部门或指定机构收回,社会资本获得特许经营权(主流)。

       特殊情况的所有权下放不会成为主流设计。

 

       详见:财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》

(五)PPP模式的推进

      目前,多个地方政府已经计划采用PPP模式以加强公私合营,并积极尝试PPP模式与项目对接,例如北京市政府发布的《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》,共包括设计生态环保、交通设施、能源设施、棚户区改造、新城镇建设、社会事业、高精尖产业等7个领域136个释放项目的66条措施,预计吸引社会投资金额将超过2600亿。浙江、江苏、安徽等省市也在积极探索,预计日渐成熟的PPP模式将撬动更多资金参与一带一路建设。

     四、一带一路及PPP模式下的企业风险

及法律需求

(一)企业风险

 

     国内项目:

     1、技术风险:工程和设计的失误

     2、建设风险:建设事故、工期延迟

     3、运营风险:高额的营运和维护成本

     4、融资风险

     5、不可抗力风险

涉外项目风险

1、外部环境风险:

1)政治和社会保安风险

    战争、内乱、政权更迭

    国有化没收资产

    政府干预竞争

    拒付债务

2)政策和法律风险

    外国投资政策调整

    政府禁令

    政府违约

    税收政策的调整

    国有化政策(征收、征用、没收)

     立法缺陷、执法不严、法律冲突

3)经济和市场风险(提示,对国家政策调研)

     国家宏观政策、产业政策调整

     通货膨胀

     汇率变动

2、合同风险

1)责任划分风险

2)合同价格和支付风险

3)罚款风险

4)保函风险

4)保函风险

        保函,指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求向受益人开立的一种书面信用担保凭证,保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务是由担保人待其履行一定金额、一定时限范围内地某种支付或经济赔偿责任。

     【保函风险控制】

       1、期限、额度、生效条件要审慎细致约定

       2、避免无条件索偿和转开保函风险

        (1)无条件索偿保函:在受益人向银行索偿时,银行无需取得承包商的统一就立刻兑现,剥夺了承包商申辩的权利,担保银行无权因晨报上未实际违约而拒绝付款。虽可事后仲裁救济,但损失不可避免。

        (2)转开保函:国际承包工程合同中,业主因对异国银行资信缺乏了解和信赖,只接受当地银行保函,承包商只能在中国银行开保函给业主指定当地银行,当地银行开保函给业主。转开保函业主索偿时,当地银行见索即付,中国开保函行和承包商无法控制,且承包商承担两家银行开立保函的费用,成本增加。

五、新形势下龙头律所的应对及准备(一种大胆的设想和预期)

     建立:三套体系

              三个库

              一个闭环

三套体系:

PPP项目风险评估体系

       设置系统参数,建立科学评价标准,使风险评估体系化、流程化。

PPP项目风险预防体系

       有很多风险可通过尽职调查、合同起草、保险等方法进行预防,体系化,需要研究。

PPP项目事故处理体系

       协商、补充协议

       建立完善的项目退出机制

建立三个库:

 

法规库:各国各领域的法规

合同库:应对各种情况的条款设计,通过搜索方

                式准确获得

方案库:事故或纠纷出现后的应对策略,直接查

                询,拓展式应用。

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