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劳动合同法---孙成香

日期:2015-11-14

主要介绍四个方面的内容

 

一、劳动合同的订立

二、劳动合同的履行

三、劳动合同的解除

四、劳动合同的终止


孙成香律师

一、劳动合同的订立

(一)订立的主体

(二)订立的形式

(三)劳动合同的期限

(四)劳动合同的必备条款和约定条款

(五)违约金

  订立的主体

   签订劳动合同的主体是用人单位和劳动者。

用人单位:具备法人资格或经国家有关机关批准依法成立的组织;

劳动者:法定最低就业年龄(最少达到16岁),具备劳动能力。

不应订立劳动合同的人员:

1、已退休或离休的人员;

2、未取得就业证的外国人、无国籍人或台港澳人员

3、在本单位实习的在校学生;

4、“长期两不找”人员

 

另:公司设立期间,与聘用人员是否存在劳动关系

 劳动合同的期限

 劳动合同从期限上分三种形式:

 1、固定期限劳动合同

 2、无固定期限劳动合同

 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

 

1、固定期限劳动合同

 用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

2、无固定期限劳动合同

——用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

订立无固定期限劳动合同的情形(《劳动合同法》第14条)

订立无固定期限劳动合同的目的

          ——解决劳动合同短期化的现象

 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

  ——用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为期限的劳动合同。确定劳动合同期限的原则和方法

1、有利于发展生产的原则。

2、兼顾双方当事人利益的原则。

如何科学合理地确定劳动合同的期限?

1、首先要建立劳动合同期限序列。 

2、要充分考虑劳动者三个方面的因素:

一是劳动者的年龄因素。

二是劳动者的身体因素。 

三是劳动者的专业技术因素。 

劳动合同的必备条款和约定条款

1、必备条款:共9

用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人。

劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码。

劳动合同的期限。

工作内容和工作地点。

工作时间和休息休假。

劳动报酬。

社会保险。

劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、约定条款

1)试用期

2)培训服务期

3)保守秘密(竞业限制)

4)补充保险。

5)福利待遇。

1)试用期                                                                                                                                                                                                                                                            

  ——用人单位和劳动者在劳动合同中约定的相互

      考察了解的时间。

确定试用期的依据

试用期的次数

仅约定试用期的劳动合同

试用期工资

试用期劳动合同的解除

 

  (2)培训服务期

  ——用人单位对劳动者提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训。对此,用人单位可以和劳动

  者约定服务期,并可约定违反服务期约定的违约金。

  约定服务期的条件

  服务期的期限

  违约金的限制

  服务期工资

 

3)竞业限制

  ——用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的劳动者,在劳动合同或专项协议中约定,在劳动合同终止或解除后的一定期限内,劳动者不得到与本单位生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,也不得自己开业生产或经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。

竞业限制协议的主体

竞业限制的经济补偿

劳动者违反竞业限制协议的后果

竞业限制人员、范围、地域、期限

 

(五)违约金

 ——《劳动合同法》第25条规定:“除劳动者违反培训服务期约定和竞业限制约定外,用人单位不得与劳动者约定违约金。”

约定违约金的情形

1、劳动者违反培训服务期

2、劳动者违反竞业限制约定

二、劳动合同的履行

一、用人单位的规章制度需向劳动者公示或告知才能发生法律效力。

二、劳动者正常履行劳动义务但未完成工作任务,用人单位向其支付工资不得低于最低工资标准。

三、用人单位没有安排劳动者工作的应支付生活费

 

三、劳动合同的解除

(一)劳动合同解除的概念

      ——劳动合同尚未到期,双方结束劳动关系。

(二)劳动合同解除的形式

1、双方协商一致解除 

2、劳动者单方解除劳动合同

3、用人单位单方解除

4、经济性裁员 

(三)用人单位不得解除劳动合同的情形

(四)经济补偿金的计发

(五)用人单位违反解除劳动合同的处理

1、双方协商一致解除 

用人单位提出,需向劳动者支付经济补偿金;

劳动者主动提出,无需支付经济补偿金。

★实际操作中应注意:

一般应达成书面协议,协议中应将主动提出的主体写明;

无程序性的要求,只需双方约定解除的日期即可;

协议中务必将经济补偿部分写清楚,是否支付经济补偿,支付多少,重要票据上与协议的用语要一致。

2、劳动者单方解除劳动合同

1)预告解除

2)试用期解除

3)随时解除

4)立即解除

  (1)预告解除

  ——《劳动合同法》第37条规定:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。

 

★应注意的事项:

提前30天通知用人单位;

书面形式通知;

2)试用期解除

—《劳动合同法》第37条规定,劳动者在试用期提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

3)随时解除

★随时解除的情形(38条第1款)

A 用人单位为按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的;

B 用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

C 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的;

D 用人单位的规章制度违反法律、法规规定,损害劳动者权益的;

E 由于用人单位原因,导致劳动合同无效的。

★应注意的事项

无须提前通知用人单位,随时告知即可。

 

4)立即解除

★立即解除的情形(第38条第2款)

A 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

B  用人单位违章指挥,强令冒险作业危及劳动者人

  身安全的;

★应注意的事项

无须告知用人单位。

3、用人单位单方解除

1)单方无偿解除

2)单方有偿解除

1)单方无偿解除

  A  劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

★需把握的要素:

用人单位招聘劳动者时,有明确的有文字记载的录用条件;

进行调查,深入了解员工的基本情况;

记录员工工作表现;

及时作出评价;

劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合,并有确凿的证据加以证明;

对不符合录用条件的员工要及时予以辞退。

 B 劳动者严重违反用人单位的规章制度的

 

★需把握的要素:

有合法有效规章制度;

规章制度中,对何种情况属于严重违反有具

  体的界定;

劳动者有违反规章制度的事实和确凿的证据。

C 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

 

★需把握的要素:

损失的数额达到多少,算是造成重大损失;

有失职或营私舞弊的事实及相关证据;

有因果关系。

 

D 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的;

★需把握的要素:

劳动者有双重劳动关系的事实;

用人单位曾向劳动者提出过的证据;

双重劳动关系与工作任务受影响之间是否有因果关系;

劳动者拒不改正的事实和证据;

 

E 劳动者采用欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的;

F 劳动者被依法追究刑事责任的;

追究刑事责任:被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的;被人民法院依据刑法第37条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的。(劳动部[1995]309号)

2)单方有偿解除

A 劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作;

 

★需把握的要素:

一定要在医疗期满后,尚在医疗期内,不能随意变更工作岗位;如果尚能继续履行的,尽量履行,不能从事原工作,要

  先对劳动合同进行变更,重新约定工作岗位;

在新岗位上仍不能胜任工作的事实和证据;

在程序上要提前30天书面通知劳动者或额外支付一个月工资的代通知金后正式解除;

 

B 劳动者不能胜任工作岗位,经过培训或重新调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

★需把握的要素:

用人单位要有岗位职责、健全的劳动标准、完善的考核体系;

有不能胜任的事实;

要经过再次培训或调整岗位的程序,不能直接解除;

在程序上要提前30天书面通知劳动者或额外支付一个月工资的代通知金后正式解除;

C 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经双方协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

★需把握的要素:

客观情况是指:发生不可抗力、或出现致使劳动合同全部无效或部分无效条款无法履行的其他情况。

要经过协商,先变更劳动合同,无法达成协议的,才能解除;

在程序上要提前30天书面通知劳动者或额外支付一个月工资的代通知金后正式解除;

 

4、经济性裁员 

  裁员在20人以上,或不足20人但占职工总数10%以上的。

  增加了经济性裁员应优先留用劳动者的规定。

(三)用人单位不得解除劳动合同的情形(解雇保护)

 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的。

 2、劳动者在患职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的;

 3、劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;

 4、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

 5、劳动者在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不5年的;

 6、法律、行政法规规定的其他情形。

(四)经济补偿金的计发

 1、经济补偿金的概念

 ——经济补偿金是劳动者在无过失的情况下,用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时,给予劳动者的补偿。

 

 

 3、支付经济补偿金的情形

1)劳动者依据本法38条规定情形解除劳动合同的;

2)用人单位提出,与劳动者协商一致解除劳动合同的;

3)按40条规定解除劳动合同的;

4)按41条第一款规定解除劳动合同;

5)除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订劳动合同的情况外,劳动合同到期终止的;

6)按44条第45项终止劳动合同的;

7)法律、行政法规规定的其他情形。

4、经济补偿金的标准

按劳动者在本单位的工作年限,每满一年支付一个月工资。6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月,支付半个月工资作为补偿。

劳动者月工资标准高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的3倍的,补偿标准按平均工资的3倍计算,年限不超过12年。

 

 

(五)用人单位违反解除劳动合同的处理

1、用人单位违法解除劳动合同的情形未与劳动者协商一致解除劳动合同的;

劳动者未出现劳动合同可以法定解除的情形,或用人单位未按程序规定解除的;

劳动者具有不得解除劳动合同的情形,用人单位解除劳动合同的。

2、违法解除的后果

劳动者要求继续履行的,且劳动合同也可继续履行的,继续履行。无法履行,劳动者不要求继续履行的,支付赔偿金。

四、劳动合同的终止

(一)、劳动合同解除和终止的区别

1、时间不同

2、事由不同

3、程序不同

(二)劳动合同终止的情形(44条)

1、劳动合同期满;

2、劳动者开始依法享受养老保险待遇的;

3、劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或失踪的;

4、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤消的;

5、用人单位决定提前解散的;

6、法律、行政法规规定的其他情形。

 

(三)劳动合同解除或终止后,用人单位和劳动者的附随义务

1、用人单位的义务

为劳动者出具解除或终止劳动关系证明书;

15日内为劳动者办理档案转移和社会保险转移手续;

该向劳动者支付经济补偿金的,支付经济补偿金;

劳动合同文本至少保留二年备查。

2、劳动者的义务

办理工作交接;

约定了竞业限制协议的,履行协议;

如劳动者违法解除劳动合同,给用人造成损害的,承担赔偿责任。

 

 

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