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浅析贩卖毒品罪——齐先锋

日期:2016-02-27

当前和今后一个时期,我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期,禁毒斗争形势严峻复杂,禁毒工作任务十分艰巨。”贩卖毒品罪是毒品犯罪中数量最多、涉及范围最广的一种犯罪, 我国贩卖毒品的案件在全部毒品案件中所占比例极高, 呈逐年上升趋势。从去年开始全国各地集中整治毒品犯罪,进入毒品犯罪“严打”时期。

第一部分:贩卖毒品罪定义及构成要件

 

一、“毒品”的概念

二、“毒品”的分类

三、常见毒品的种类

四、贩卖毒品罪

第二部分: 《武汉会议纪要》的理解与适用

一、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化

二、毒品犯罪中的死刑适用

三、证据认定方面的新规定

四、几种类型毒品犯罪行为的性质认定

五、关于毒品数量的认定

六、毒品犯罪的量刑问题

七、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质认定

 

第一部分:贩卖毒品罪定义及构成要件

一、“毒品”的概念

根据《中华人民共和国刑法》第357条规定,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

 

二、“毒品”的分类

        通常的毒品分类也就是分为麻醉药品和精神药品两大类。

  从毒品的来源看,可分为天然毒品、半合成毒品和合成毒品三大类。

  从毒品对人中枢神经的作用看,可分为抑制剂、兴奋剂和致幻剂等。

  从毒品的自然属性看,可分为麻醉药品和精神药品。

  从毒品流行的时间顺序看,可分为传统毒品和新型毒品。

三、常见毒品的种类

一、常见传统毒品的种类:

        鸦片、吗啡(Morphine)、海洛因(Herion)、大麻、杜冷丁、古柯、可卡因,此外,传统毒品还有可待因、那可汀、盐酸二氢埃托啡等。

  

二、常见新型毒品种类

  冰毒、摇头丸、K粉、咖啡因、三唑仑,此外,新型毒品还有安纳咖、氟硝安定、麦角乙二胺(LSD)、安眠酮、丁丙诺啡、地西泮及有机溶剂和鼻吸剂等。

 

四、贩卖毒品罪

 

概念:根据我国刑法的规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。据此,贩卖毒品罪是指贩卖毒品的行为,只要是贩卖毒品,即构成贩卖毒品罪。

 

《中华人民共和国刑法》第347条: 走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

        走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。

        走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

        走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

        利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

四、贩卖毒品罪

 

一、构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。

本罪的对象是毒品。

2、客观要件

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体,即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为故意,且是直接故意,即明知是毒品而贩卖,过失不构成本罪。

 

四、贩卖毒品罪

 

二、既遂标准  

       

 

        贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已经达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。

第二部分:《武汉会议纪要》的理解与适用

一、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化

        一、强调对拟判处死刑立即执行案件的证据要求为“最高”和“最严”;

        二,要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度;

        三,严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪;

        四,从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的上下游犯罪;

        五,严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪;

        六,规范和限制毒品犯罪的缓刑适用,从严把握毒品罪犯减刑条件,严格限制严重毒品罪犯假释。

二、毒品犯罪中的死刑适用

(一)运输毒品犯罪的死刑适用

        《武汉会议纪要》进一步明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人(包括不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人)应当慎用死刑的原则。主要体现在以下几个方面:

        一、明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人量刑时应当注意的各种因素。包括:毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等。《大连会议纪要》对此没有加以规定。

        二、删除了《武汉会议纪要(建议稿)》中对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人,可以判处死刑的相关内容。

 

二、毒品犯罪中的死刑适用

(一)运输毒品犯罪的死刑适用

 

        三,在肯定《大连会议纪要》“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品,又系初犯、偶犯的被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的,也可以不判处死刑。”这一规定的基础上,进一步规定:“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人,毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,但尚不属数量巨大的,一般也可以不判处死刑。”

        四,对一案中有多名受雇运输毒品的,原则上不应同时判处两人以上死刑。

 

二、毒品犯罪中的死刑适用

 

        一,毒品共同犯罪案件中涉案毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,依法应当适用死刑的,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。

        二,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,各共同犯罪人作用相当,或者罪责大小难以区分的,可以不判处被告人死刑。

        三,二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也不必然同时判处二人死刑。也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重。

        四,可以判处二名主犯死刑的情形。涉案毒品数量达到巨大以上,二名主犯的罪责均很突出且地位作用基本相当,或者罪责略次的主犯具有法定从重处罚情节,判处二人死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以判处二人死刑。

二、毒品犯罪中的死刑适用

     五,对于部分共同犯罪人未到案的案件,对于在案人员能否判处死刑,应当区分以下三种情况:

    (1)如果在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重,即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑;

    (2)如果在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案的被告人适用死刑;

    (3)在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定,特别是不能排除未到案共同犯罪人的罪责更大的,不应对在案被告人判处死刑。

二、毒品犯罪中的死刑适用

(三)毒品上下家犯罪的死刑适用

         

        一,对于贩卖毒品案件中的上下家同时判处死刑应当慎重。要结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用。

          二,对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑;

          三,不宜判处下家死刑的情形。如果上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易,而下家购入毒品尚未售出的,一般不宜判处下家死刑;

 

 

二、毒品犯罪中的死刑适用

(三)毒品上下家犯罪的死刑适用

 

         四,不宜判处上家死刑的情形。如果下家主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用,而上家并非持毒待售的,一般不宜判处上家死刑。

        五,涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因素决定死刑适用,不必然判处二人以上死刑。

        六,程序性要求,不得为了多判死刑而将相关案件分案处理。办理毒品犯罪案件,不得为多判处死刑而人为地将毒品共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件分案处理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果、注重全案量刑平衡。

 

 

(四)新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

        一,麻古的死刑适用数量标准可以按照冰毒的2-3倍掌握。

 

       二,氯胺酮的死刑适用标准可以按照海洛因的10倍掌握。

       三,涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的,一般不宜判处死刑。

 

三、毒品物证认定方面的新规定

         一,行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的,对于从其住所等处查获的毒品,一般应当认定为其贩卖的毒品,但确有证据证明该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有的除外;

 

          二,行为人对该部分毒品实施的行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。

四、几种类型毒品犯罪的性质认定

(一)吸毒者实施毒品犯罪的性质认定

   

        一,以非法持有毒品罪论处的情形。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。

        二,以运输毒品罪论处的情形。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。

四、几种类型毒品犯罪的性质认定

(二)行为人为吸毒者代购毒品的性质认定

        一、当行为人不以牟利为目的,为吸毒者代购毒品,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大的,对托购者、代购者不再作为非法持有毒品罪的共犯论处,而是作为运输毒品罪的共犯论处。

    二、《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品从中牟利,对代购者以贩毒毒品罪论处的观点加以了继承。同时,也对“从中牟利”的情形进行了列举,即,行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利。

 

(三)接受物流寄递方式交付毒品的性质认定

   

       一,购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

       二,代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

 

(四)网络涉毒行为的性质认定

          一,行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪处罚。

        二,行为人开设网站、利用网络聊天室等虚拟空间组织他人共同吸毒,构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。

 

(五)居间介绍买卖毒品的性质认定

 

         一,居间介绍者的基本特征是:不以牟利为要件,在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用。

        二,居间介绍者与贩毒者构成贩卖毒品罪共犯的情形。(1)居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;(2) 同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

        三,居间介绍者与购毒者构成贩卖毒品罪的共犯的情形。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;

 

(五)居间介绍买卖毒品的性质认定

 

      四,居间介绍者与构成者构成非法持有毒品罪的共犯的情形。受以吸食为目的的购毒者委托,为其联络介绍贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;

      五,居间介绍者一般应被认定为从犯。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用的,应当认定为从犯;

       六,居间介绍者被认定为主犯的情形。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。

 

(六)两人以上同行运输毒品的性质认定

       一,两人以上同行运输毒品的是否构成共同犯罪的基本认定规则。应当从是否明知对方带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无配合、掩护运输毒品行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。

       二,两人以上同行运输毒品不应被认定为共同犯罪的情形。(1)受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护运输行为的,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。(2)受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。

(六)两人以上同行运输毒品的性质认定

      

        三,雇主应当承担的刑事责任。雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

五、关于毒品数量的认定

(二)未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定

   

       一,计算方法。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考同案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。

      二,裁判文书中的表述方法。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数,可以用括号注明按照上述方法计算出的毒品数量。

 

(三)有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定

          一,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;

 

        二,购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量。

 

(三)有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定

        与《大连会议纪要》的主要区别有三点:

        一、改变了适用主体。将《大连会议纪要》规定的以贩养吸的被告人,修改为“有吸毒情节的贩毒人员”,以便于认定。

        二、改变了认定原则,将认定重心放在了“进口”而非“出口”,即,过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量,现在注重购买的数量。

       

 

(三)有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定

        与《大连会议纪要》的主要区别有三点:

       

        三、提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,这两种例外情形是指:(1)购买的毒品数量无法查明的,还是按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量;(2)确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量,包括已被本人吸食的、不以牟利为目的、为吸食者代购的或者被其赠与他人的,但这需要被告人加以证明。

 

(四)“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形

       一,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。

      二,涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

      另外:《武汉会议纪要》规定,应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定,但有两个例外:一是为了掩护运输而将毒品溶于液体的,可以将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑的依据,这是司法实践中普遍接受的做法;二是2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。

 

(五)制造毒品案件中的数量认定

       一,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。

        二,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以要求鉴定机构出具说明。

 

六、毒品犯罪的量刑问题

(一)毒品犯罪的缓刑适用

      一,对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。

      二,对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。

      三,明确了三种应当严格限制缓刑适用的情形。包括:(1)对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,(2)因认定贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,(3)实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人。

   

 

(二)毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用

      一、“判处罚金刑时,应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。”

      二、“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,应调查其权属情况,经审查确属毒品犯罪违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,应当判决没收上缴国库,但法律另有规定的除外。”

   

(三)毒品罪犯的减刑和假释的适用

     对于具有毒枭、职业毒贩、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握假释条件。

(四)累犯、毒品再犯的适用

      一,对累犯、毒品再犯应当从严惩处。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。

        二,明确了应当从重处罚的三种情形。具体包括:(1)曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯,(2)刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,(3)在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯。

       

   

 

(四)累犯、毒品再犯的适用

      

        三,明确了同时构成累犯和毒品再犯的量刑原则。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

   

 

七、非法贩卖麻醉药品、精神药品的性质认定

      一,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。实际上,刑法第三百五十五条已经对此加以了规定。

     二,行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

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