根据《担保法》第38条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，据此在我国凡是未采用书面形式订立的抵押合同都可以认定不成立。例如口头将自己的房子为他人贷款做抵押，对该抵押合同可以认定不成立。在此时由于未设定抵押权，所以抵押人不承担民事责任。如果此时抵押是由债务人提供的，那么债权人仅仅可以向债务人要求履行债务即行使请求权，如果此时抵押是由第三人提供的，则债权人几乎也得不到任何赔偿，不论债权人以基于“信赖利益”或“缔约过失责任”均不可以，因为在此时债权的过错责任相当明显，自己本身有过错，又怎么向他人来追究责任。
　　而抵押合同不生效的情况主要是指抵押合同订立后未按担保法42条规定到有关部门进行登记。此时抵押合同不生效而不是无效。如果此时抵押违背诚实信用原则拒不办理登记的，债权人可以根据《担保法司法解释》第56条2款要求抵押人承担赔偿责任，此时抵押人承担的是缔约过失责任进而赔偿抵押权人“信赖利益”所受到损失。承担的责任以不超过抵押物价值为准。但是不生效的原因与抵押人无关情况下，抵押人不承担任何责任。
 

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