内容摘要：一份合同是否具有法律效力，始终是法官或律师在办理合同纠纷案件时首先要考虑的问题。合同法实施前后确认无效合同的立法数量和立法宗旨上都存在明显的差异。合同法实施以来，我国在建立以鼓励交易、较少国家干预为立法宗旨的关于确认无效合同的立法体系方面取得了长足的进步。但是，确认无效合同的立法体系仍存在许多亟待改进的问题。
　　关键词：确认无效合同立法
　　一份合同是否具有法律效力，始终是法官或律师在办理合同纠纷案件时首先要考虑的问题。但由于无效合同在实践中类型较多，特别是在合同法实施前后，确认无效合同的立法数量和立法宗旨都发生了较大的变化，使得司法实践中对无效合同的认定和处理，存在尺度不一、理解混乱等问题。因此，了解有关确认无效合同的立法问题，对于我们从法理的层面正确把握如何确认无效合同，具有十分重要的理论和实践意义。本文拟就这一问题谈几点粗浅认识。
　　一、合同法实施前后确认无效合同立法数量的变化
　　合同法实施前，由于对立法主体没有严格限制，加之当时的经济体制主要是以计划经济为主，致使关于确认无效合同的立法数量不仅庞杂，而且带有鲜明的保护部门或地方利益的痕迹。一是由全国人大或其常委会通过的法律就有四部，分别是1982年7月1日实施的经济合同法、1985年7月1日实施的涉外经济合同法、1987年1月1日实施的民法通则、1987年11月1日实施的技术合同法。二是由国务院或由其批准经有关部委发布了工矿产品购销合同条例、仓储保管合同实施细则等一系列与三部合同法配套的行政法规。三是最高人民法院为贯彻上述法律法规出台了一系列司法解释，在司法实践中比较有影响的主要有：关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见、关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答、关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答、关于执行〈民法通则〉若干问题的意见、关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答、关于审理科技纠纷案件若干问题的规定、关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定等。四是国务院各部委、地方各级人大和政府就合同或民事行为的法律效力制定了不计其数部门规章和地方性法规、政府规章。
合同法实施后，涉及确认无效合同法律规范的数量发生了重要的变化。首先，同时废止了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，解决了国内经济合同、涉外经济合同、技术合同分别适用于不同合同法的矛盾和冲突。其次，1999年以前制定与三部合同法相配套的十几件合同管理行政法规，均因主要内容已被合同法所代替，国务院决定从2001年10月起废止[1]。第三，为了配合合同法的实施，最高人民法院对与三部合同法相关的司法解释进行了全面清理，除了关于执行〈民法通则〉若干问题的意见、关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答、关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定等少数几个司法解释之外，其它1999年以前发布的与确认无效合同有关的司法解释从2000年7月起被明文废止[2]。
　　二、合同法实施前后确认无效合同立法宗旨的区别
　　建立无效合同制度的根本目的，是为了保护国家和社会公共利益。在这一点上，合同法实施前后的立法宗旨并没有本质上的区别。但是，合同法实施前的无效合同制度，过于强调国家干预经济的公权力和保护交易安全，而相对忽视了法人或个人契约自由的私权力。在这一立法宗旨的指导下，合同法实施前涉及确认无效合同的标准比较原则、笼统。例如，民法通则、三部合同法均规定：违法的合同无效。但究竟这个“法”怎么解释，民法通则、三部合同法的规定各不相同，缺乏统一的判断标准。所以合同法实施前的违法行为，不仅仅包括了违反法律、行政法规，而且包括违反地方性法规和政府规章，甚至违反政府部门制定的红头文件，都可能成为判断合同无效的标准。这样一种无效合同制度，“势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预无边，当事人寸步难行的局面”[3]。从而导致长期以来我们司法实践确认无效合同的范围过于宽泛。合同法实施前，在我国的经济合同纠纷中，据不完全统计，无效经济合同约占经济合同总量的１０％—１５％[4]。从而不仅造成了巨额的社会财产损失，而且严重破坏了市场交易中的社会信用体制。    
　　与民法通则和三部合同法相区别的是，合同法突出了私法属性，淡化了国家公权力对合同的干预，鼓励交易而不是加以限制，最大限度地使已经存在的合同合法有效而不是认定为无效，尽可能的缩小无效合同的范围。合同法在确认无效合同制度上的重大创新就是完善了判断合同无效的标准，其中最明显的标志就是合同法第52条通过增加概念内涵的方式，缩小了确认无效合同的外延。例如，民法通则第58条、经济合同法第7条、涉外经济合同法第10条、技术合同法第21条均规定，采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同为无效合同。但根据合同法第52条的规定，仅仅 “采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同”是不能被必然确认为无效合同的，而只有同时“损害国家利益”的合同，才能被确认为无效合同。又如，根据合同法第52条的规定，不是所有违法行为都会导致合同无效，而只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能被确认为无效[5]。最高人民法院于合同法实施后公布实施的一系列有关确认无效合同的司法解释，则更鲜明地体现了合同法尽可能的缩小无效合同范围的立法宗旨。
　　三、合同法实施以来确认无效合同的立法特点
　　合同法实施以来，我国陆续制定或修改了十几部民商法律及上百个行政法规，但其中除设定了许多强制性的规定，基本没有确认合同无效的专门条款。为了适应市场经济的不断深入发展，最高人民法院根据合同法关于确认无效合同的立法宗旨出台了关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）等一系列涉及确认无效合同的司法解释。这是合同法实施以来，我国确认无效合同立法活动的一个显著特点。这些司法解释，不仅对合同法实施后确认无效合同的司法实践发挥了重要的指导作用，而且对纠正合同法实施前的无效合同扩大化的传统观念起到了拨乱反正的作用。
　　合同法实施后，最高人民法院涉及确认无效合同的司法解释，突出地体现了这样几个特点：第一，严格限制了因违反行政法规而确认无效合同的范围；第二，缩小了民法通则关于确认无效合同的适用范围；第三，扩大了效力待定合同的范围；第四，明确了由当事人主张合同无效的程序。按照发布顺序，这些司法解释及其相关条款依次为：
　　1、关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第4条、第9条、第10条[6]。
　　2、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，
第3条、第4条、第5条、第6条、第11条、第17条、第18条、第47条、第48条、第49条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条、第65条、第87条、第88条、第94条、第101条、第105条[7]。
　　3、关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人
签订的抵押合同的效力的批复[8]。
　　4、关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规
定，第14条、第18条、第30条[9]。
　　5、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第2条、第6条、第10条[10]。
　　6、关于审理期货纠纷案件若干问题的规定，第13条[11]。
　　7、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释，第1条、第5条、第7条[12]。
　　8、关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第8条、第20条、第29条[13]。
　　9、关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，第2条、第3条、第8条、第9条、第11条、第15条、第16条[14]。
　　10、关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释,第5条、第12条、第13条、第14条、第15条、第21条[15]。 
　　四、完善确认无效合同立法体系的几个问题
　　合同法实施以后，我国在建立以鼓励交易、较少国家干预为立法宗旨的关于确认无效合同的立法体系方面取得了长足的进步。但是，不容忽视的是，确认无效合同的立法体系仍存在许多亟待改进的问题。
第一，应尽快提升司法解释内容的立法位次，增加适用的权威性。如前所述，在关于确认无效合同的问题上，当前指导司法实践的法律依据，除了民法通则和合同法之外，主要是最高人民法院出台的一系列司法解释。这些司法解释对于贯彻合同法的立法原则，补充和完善法律比较原则的规定，统一司法实践中的断案标准都发挥了不可替代的作用。但是，根据我国立法法的相关规定，最高人民法院的司法解释不同于立法和立法解释，它是基于审判权而产生的具体应用法律的解释，其效力范围只能对各级法院有约束力，不能约束其他国家机关。如果其他机关认为最高人民法院的司法解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释[16]。由于我国主要是依据成文法的规定进行司法审判的国家，法官在宣告一个合同无效的时候，只能在判决书里援引法律和行政法规的规定，而不能直接援引司法解释作为判断合同无效的依据。从立法的角度看，如果过分地依赖于司法解释来指导各级法院的审判，不仅会使各级法院因此作出的司法审判的权威性大打折扣，而且长此以往下去将对我国的立法体制造成严重的破坏。所以，必须适时将司法实践中被证明是有利于贯彻和完善立法原则的司法解释，通过相应的立法程序上升为新的法律或修改为现有法律中的具体条款。
　　第二，应从立法上明确何谓“强制性规定”的概念。如前所述，合同法在“违反法律和行政法规”之后增加了一个“强制性规定”。应该说，增加的这一表述，大大限制了确认无效合同的范围。但是，何谓“强制性规定”？合同法并没有进一步解释，此后最高人民法院虽然就许多个案中涉及强制性规定的合同是否无效做出了司法解释，但也很少从法理上对此做出明确的解释。在这种情况下，当司法实践中遇到最高人民法院还没有做出司法解释的案例时，法官、律师或其他当事人就会无所适从，或者按照自己的理解做出截然相反的解释。由于现行法律、特别是行政法规中属于强制性规定的规范比比皆是，如果不能正确理解“强制性规定”，则仍将很难从立法上控制无效合同范围的扩大化。
　　从理论上讲，法律法规的强制性规定可以进一步区分为取缔性规定和效力性规定两类[17]。违反取缔性规定并不一定必然导致合同的无效，是不是一定要宣告无效，关键要看这个规定设立的目的是不是在于维护社会公共利益，违反了这个规定是不是会损害社会公共利益。如果违反取缔性规定的合同将损害社会公共利益，那它就是无效的，否则就是有效的，只能适用于行政处罚。效力性规定的特点是法律法规明确规定，不符合这些强制性规定的合同将导致不成立或无效的。按照这一分类，法律法规的强制性规定，绝大部分属于取缔性规定。所以，我们决不能简单地适用“强制性规定”，要以是否违反效力性规定或是否损害公共利益作为判断无效的依据。如果能将这一问题通过立法加以明确，合同法实施以来一直困扰司法实践的一些问题，如缺少签订合同的要件、合同未生效、合同未经行政机关登记或审批、严重违反合同约定等，是否应该被确认为合同无效的争论将会自动终止。
　　第三，应尽快从立法上明确制止滥用无效合同宣告权的恶意抗辩行为。所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则，明确地以自己存在符合无效合同行为为理由来主张合同无效而针对对方的请求提出抗辩，要求法院宣告这个合同无效。当前在合同纠纷诉讼中，经常会遇到这种通过恶意抗辩而逃避承担违约责任的现象。对于这种恶意抗辩行为能不能支持？合同法没有明确规定，最高人民法院也未就此做出司法解释。这是目前我国合同立法中的一大遗憾。设立无效合同制度，不仅要维护国家的强制性法律规范的实施，而且还必须体现社会公共利益中的诚信和公平愿望。因为法律是一种“社会工程”，衡量法律优劣的唯一标准就是社会效果。“法律的功能在于调节、调和与调解各种复杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲”[18]。很显然在社会生活中的各种利益中，保护以诚信和公平原则为主要内涵的社会公共利益应该成为合同立法的主要目的。在我们的司法活动中，如果恶意抗辩一方的诉求一概能得到法律的支持，那么，这种损害诚信和公平社会原则的立法和司法是不可能实现鼓励和稳定交易理想的法律效果的，而且也是与构建和谐社会的科学发展观背道而驰的。所以，必须尽快弥补上《合同法》立法上的这个漏洞。
　　综上所述，无效合同制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。因此，要与时俱进不断完善关于确认无效合同的立法，坚持公私利益兼顾、私权优先和鼓励交易原则，尽可能多地考虑认定和处理的社会效果，以最大可程度地减少无效合同的范围。
注释：
　　1、2001年10月6日国务院令第319号。
　　2、最高人民法院2000年7月13日公布的法释（2000）20号。
　　3、王卫国《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第3 期。
　　4、隋彭生《无效经济合同的理论与实务》（前言），中国政法大学出版社1992年版。
　　5、顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》法律出版社1999年版。
　　6、法释（1999）19号，自1999年12月29日起施行。
　　7、法释（2000）44号，自2000年12月13日起施　行。
　　8、法释（2002）14号，自2002年6月22日起施行。
　　9、法释（2003）1号，自2003年2月1日起施行。
　　10、法释（2003）7号，自2003年6月1日起施行。
　　11、法释（2003）10号，自2003年7月1日起施行。
　　12、法释（2004）14号，自2005年1月1日起施行。
　　13、法释（2004）20号，自2005年1月1日起施行。
　　14、法释（2005）5号，自2005年8月1日起施行。
　　15、法释（2005）6号，自2005年9月1日起施行。
　　16、乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版。
　　17、王利明著《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。
　　18、赵震江主编的《法律社会学》，北京大学出版社1998年版。