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商品房预售合同登记备案的效力分析 ――兼谈房屋登记备案制度的完善

来源:孟繁旭律师事务所 日期:2006-12-05
《房地产法》第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。”以前司法实践当中有一种观点,因此条款使用了“应当”属于法律强制性规范,商品房预售合同没有办理登记备案的,合同无效。2003年6月1日实施的最高人民法院“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第6条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”该条明确了商品房预售合同登记备案只是行政机关进行管理的手段,是取缔条款不是效力条款,与合同效力无关,纠正了上述的错误观点。同时,我们也看到,虽然在《房地产法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》(2001年修订)等法律、行政法规、部门规章都规定了商品房预售合同应当办理登记备案,但都没有规定违反此条未办理登记备案应承担什么法律责任,对合同双方当事人有什么影响。虽然,在实践中行政机关大力推行网上签订商品房预售合同,合同即时备案,但此要求只能在部分大城市实施,大多数预售合同没有进行登记备案,此条款在民事审判中将变成沉默的条款。
房地产市场是国民经济的重要组成部分,涉及的主体多,利益影响重大。虽然商品房预售合同是买卖双方的事,但预售合同的建立、履行以及风险对于房地产开发商、建筑承包人、商品房购买人以及他们的债权人均有不同的影响。如何认定商品房预售合同是否成立、何时成立、履行怎样是十分重要的。
2004年2月10日发布的最高院、国土资源部、建设部“关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知”第15条1项规定:“作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋,房屋虽未进行所有权登记,人民法院可以进行预查封。”根据该规定人民法院对被执行人为房地产开发企业,要对被执行人开发的商品房进行预查封,首先要判断该商品房是否已出售或尚未出售。商品房是否出售?判断的标准就是商品房买卖合同是否签订,实践当中人民法院没有一种切实可行的方法来了解合同签订的情况。通常是人民法院先以购房人的名义去售房处打听,得知某一商品房正在对外出售,再下查封的法律手续。开发商得知以后,过一段时间,就会出现一个已经签订商品房买卖合同的购房人,此时问题就复杂了,把矛盾引到了人民法院和“老百姓”身上。
2002年6月29日发布的最高院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”第2条:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条也涉及到如何判断消费者是否建立了商品房买卖合同、什么时间建立的买卖合同、合同履行情况如何。
商品房一房多卖、出售抵押房是老百姓最害怕的事情,上述《解释》规定了严厉的惩罚措施,开发企业要双倍赔偿,但大部分双倍赔偿往往是一纸空文无法执行,谁能取得房屋才真正避免损失。一房多售后,如何处理多个买房人之间都要求取得房屋的矛盾?现在普遍的观点认为,如果购房人都是善意的(或者不能证明是恶意串通),不论商品房预售合同成立的先后,债权之间都是平等的,谁能取得房屋取决于开发商向谁履行。一房多售,开发商是有过错的,向谁履行取决于造成纠纷的、有过错的开发商于情理也说不通。如果开发商决定向商品房预售合同没有经过登记备案的购买人履行,而人民法院予以支持,这样处理也有可能造成司法判决与行政管理相冲突的结果,因为行政机关对于没有经过登记备案的商品房预售合同往往不予办理产权登记。如何防范一房多售的发生才是解决问题的关键。最高法院“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”第10条规定了一地数转的情况下,受让方均要求履行合同的如何确定哪一个受让人取得土地的处理方法。同样的情况在房屋买卖也应有一定的方法来确定。
对商品房预售来说,由于销售时该商品房尚未建成,此时因标的物不存在,则于其上也不可能成立所有权或其他物权,不可能产生现实是物权变动问题,但是该商品房终究会竣工,那时其所有权或其他物权也均会实现。既然房屋所有权终有实现的可能,则在其确实的实现之前,预售人就有将其再行转让给第三人的可能,而预购人是无法通过现实物权登记办法来控制预售人的处分行为,以此就需要设定一种制度来进行充分的救济,在许多大陆法系国家是采用预告登记制度的方法。《哈尔滨市房屋权属登记管理条例》第40条就规定了预告登记,经预告登记后,当事人取得房屋所有权或者房屋他项权力的优先请求权。预告登记在《物权法》草案中也有相同的规定,在《物权法》颁布之前,《哈尔滨市房屋权属登记管理条例》只是地方法规,在司法审判当中能否引用,还是未知数,同时,它的适用范围也太小。但也说明在实践当中确实是十分迫切需求这样一种有对抗效力的登记办法。
基于以上分析,本人认为,无论《物权法》何时颁布,都有必要赋予商品房预售合同经备案登记后,具有确定商品房预售合同的建立、签订时间公示的效力及在不同的商品房预售合同签订人之间有优先取得房屋所有权的对抗效力。这样,上述的司法解释所遇到的困境将迎刃而解。
同样遇有上述困境的还有房屋租赁合同,《房地产法》第53条:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,••••••,并向房产管理部门登记备案。”房屋租赁合同的登记备案与上述商品房预售合同的登记备案的法律性质相同,房屋租赁权具有准物权的保护方法。最高人民法院“关于适用担保法如干问题的解释”第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定了后于抵押权成立的租赁合同没有优先于抵押的效力。《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”上述二条均规定的租赁权先于抵押权成立的、先于房屋买卖合同成立的都有相应的对抗效力。目前,房屋租赁合同办理登记备案的比商品房预售合同登记备案的更少,尤其住宅用房的租赁合同,无论是出租人还是承租人都没有办理租赁合同登记备案的内在动力。房屋所有权人在办理抵押和转让时,对于抵押权人、房屋买受人都无法准确判断是否存在租赁关系、承租人的态度如何?进而影响交易的安全、便捷。因此,同样应当赋予租赁合同的登记备案具有租赁权成立时间的公示效力,未经登记备案的租赁合同不具有上述的对抗效力。
上面是二种法律明确规定的需要登记备案的合同,在最高人民法院“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律如干问题的解释”的第7条规定的以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿的拆迁补偿合同,这种合同法律虽然没有规定需要登记备案,但该合同所涉及的标的物对被拆迁人来说也同样具有优先取得房屋所有权的效力,也同样可以对第三人产生对抗效力。目前,房屋的拆迁主管部门和办理商品房预售主管部门还不能很好将此问题通过行政管理予以解决,对此类合同也应办理登记备案。
本人认为,房屋、土地等不动产都是人们赖以生存的基本物质条件,针于房屋的债权出于保护债权人基本的权力的考虑,法律赋予了一定的优先效力,但此具有优先效力债权即不好判断是否存在又容易被滥用,按照不动产公示公信的原则,应当规定具有优先、对抗效力的不动产合同以登记备案为效力成立的条件,以便更好地保护交易安全。

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