[内容提要]：量刑是刑事审判活动的重要的基本环节，而量刑情节又是量刑的依据。鉴于我国刑事法律的成文法特点及立法现状，为求得量刑公正，正确认识、理解量刑情节并继而予以准确适用便显得格外重要。
        [关键词]：量刑　量刑情节　
        一　量刑情节与相关概念
        量刑情节，是指犯罪构成事实以外的，能够反映行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而影响是否处刑及处刑轻重的主客观事实情况。与量刑情节相关的概念有：情节（刑法中的情节）、量刑、犯罪构成事实、犯罪情节、定罪情节。前两者是量刑情节的上位概念，其他属量刑情节的同位概念。
        情节，指事情的变化和经过。情节作为刑法学术语，我称之为刑法中的情节，指决定犯罪性质的犯罪构成事实以外的，能够反映行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度并进而影响定罪、量刑或行刑的各种主客观事实情况。此处的“决定犯罪性质的犯罪构成事实”仅指作为区分此罪与彼罪（或罪名）的犯罪构成事实。关于刑法中的情节的定义争议颇多，较新且概括较为完善的应属如此表述，“犯罪构成共同要件以外的，体现行为的社会危害性和行为人的反社会属性程度，并影响定罪量刑和行刑的各种主客观事实情况。” 该定义界定了刑法中的情节的内涵和外延，并揭示了本质属性；瘕疵是“犯罪构成共同要件”的运用．如将其理解为“所有犯罪都必须具有的、共同的要件”，则指客体、客观方面、主体、主观方面四个称谓，而在具体犯罪中各称谓的内容均不可能“共同”；如将其仅理解为“犯罪构成要件”，逻辑上又不能成立，因为定罪情节也属于犯罪构成要件；如将其理解为“一罪名下基本罪及派生重罪轻罪所共同具备的构成要件，”而有的罪名下仅有基本罪，没有派生罪，亦谈不上“共同”。如刑法第２５２条【侵犯通信自由罪】规定，“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”所以，该表述令人费解。
        量刑，或称刑罚裁量，“是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。” 量刑的前提是定罪，两者都是刑事审判活动的基本环节。
        犯罪构成事实，指符合具体犯罪构成要件的主客观事实情况，解决是否犯罪，犯何种罪的问题。其与量刑情节是相互排斥的，但包含定罪情节，如上例中的“情节严重”。
        犯罪情节，泛指决定犯罪性质的犯罪构成事实以外的，犯罪分子实施犯罪时所为行为的各种情况。其包含定罪情节及部分量刑情节。
        定罪情节，指不能决定犯罪性质但能反映行为社会危害性和行为人人身危险性程度，定罪时作为区分罪与非罪，（派生）重罪与轻罪标志的犯罪构成事实。应当注意的是，定罪情节并不具有区分此罪与彼罪的功能。区分此罪与彼罪的标志只能是决定犯罪性质的犯罪构成事实；而定罪情节只能区分罪与非罪或同一罪名下的重罪、轻罪即基本罪及各派生罪的孰重孰轻。例如，刑法第２６４【盗窃罪】规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑或…；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑…；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑……”其中，“盗窃公私财物”是决定犯罪性质的犯罪构成事实，将盗窃罪与抢劫、诈骗等等他罪区分开来；而“数额较大或者多次盗窃的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”均属定罪情节，这里的“罪”包括基本罪及派生罪，显然，该情节只能区分盗窃罪（基本罪、派生罪）成立与否及盗窃罪名以内的具体罪的轻重，因与盗窃罪以外的他罪没有可比性，所以并不具有区分此罪与彼罪的功能。
        二　量型情节的特征
        根据上述量刑情节的定义及与各相关概念的比较可以将量刑情节的特征概括如下：
        １　量刑情节是犯罪构成事实以外的主客观事实情况。
        如前所述，犯罪构成要件所涵盖的主客观事实情况是定罪的根据，具体的说，人民法院在定罪阶段，须根据犯罪构成事实，确认是否构成犯罪，构成何种犯罪，构成何种具体犯罪（基本罪或派生罪）及相应的法定刑。对于某一具体犯罪而言，量刑情节只能是犯罪构成事实以外的事实，两者是不相容的，这是禁止重复评价（一事不再理）原则所要求的；有些特殊情况需要澄清：如上例中盗窃罪基本罪的定罪情节“数额较大”标准为五百元，相应的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；”若实际盗窃金额是三千元，那么，在定罪时，因其属于“数额较大”就应认定为已构成盗窃基本罪；而在此法定刑范围内量刑时仍须以三千元与其上、其下的本范围内的数额相比较方能选择刑种或刑期。显然，盗窃三千元的事实在定罪、量刑环节均被考量过。这是否违背禁止重复评价原则或可以理解为一事能同时充任犯罪构成事实和量刑情节？答案当然是否定的。从形式上看，盗窃三千元的事实确被运用两次，但前一环节是以三千元与“数额较大”标准五百元进行比较因而定罪，考量的是其是否大于五百元的事实，不必考量大多少；后一环节是以三千元与本范围内的他数额比较而确定宣告刑，考量的是其较之本范围内其他数额大小的事实，也不必再考量是否大于五百元。很明显，“盗窃三千元事实”在两次运用中被考量的具体事实和所起的作用是不同的，并非重复评价一事，也并非定罪情节又变成了量刑情节。如此两次运用的结果是量刑趋于准确，而重复评价的后果是量刑愈重或愈轻。总之，不能以笼统的事实概念否定犯罪构成事实与量刑情节的不可包容性。此外，在不同罪中，有的主客观事实情况既即可以成为犯罪构成事实，也可以成为量刑情节。如，客观方面的“情节严重”在【侵犯通信自由罪】中属于犯罪构成事实，而在【背叛国家罪】中则只能作为量刑情节；主观方面的犯罪“目的”在【盗窃罪】中属于犯罪构成事实，而在其他多数罪中只能作为量刑情节。
        ２　量刑情节是能够反映犯罪行为社会危害性及犯罪人人身危险性程度的主客观事实情况。
        犯罪行为社会危害性及犯罪人人身危险性的有无及其程度决定着刑事责任的有无及其大小，进而决定是否处刑及其轻重（量刑）。所以，作为量刑情节的主客观事实情况虽不能决定行为社会危害性及人身危险性的有无，但须能够反映其程度，如此，才能对量刑具有意义。即便是发生在犯罪过程中的情况如不具有此功能也不能成为量刑情节，而发生在犯罪过程以外的情况如具有此功能则仍可以成为量刑情节。
        量刑情节的上述两特征足以将其与犯罪构成事实、犯罪情节、定罪情节等事实、情节区别开来，以避免不必要的混淆。
        三　量刑情节的意义
        １　量刑情节是实现刑责相适应的必要因素。
        刑责相适应作为一项量刑原则或目的，指犯罪分子所受到的处罚应与其刑事责任的大小相均衡。 如前所述，刑事审判活动中的定罪环节解决是否成立犯罪、成立何种犯罪，何种具体犯罪（基本罪或派生罪）及适用何种法定刑的问题，而我国刑法仅有少数罪的法定刑是可以直接确定的，如第２４０条【拐卖妇女儿童罪】规定，“拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。大多数罪的法定刑都存在刑种的选择、刑期的选择乃至罚金数额的选择问题，显然，仅有定罪事实无法解决前述问题，只有依靠量刑情节。量刑情节能够反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，进而能够反映刑事责任的大小，所以能够成为进行前述选择并最终决定宣告刑的依据。此外，在一些刑事责任轻微情况下需在法定刑以下决定宣告刑，量刑情节的适用则使其成为可能。可见，量刑情节是实现刑责相适应不可或缺、至关重要的因素。
        ２　量刑情节是实现刑罚个别化的唯一根据。
        刑罚个别化作为量刑原则或目的，指“在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害性及犯罪人人身危险性程度，在相应法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚（含定罪免刑）。” 显然，刑罚个别化虽派生于刑责相适应原则，但其侧重于强调对犯罪分子的区别对待，尤其是对犯同罪的不同犯罪人的区别对待。而区别对待的唯一根据是量刑情节，因其能反映不同犯罪人犯罪行为的社会危害性及人身危险性程度的具体情况，从而能够揭示犯罪的个性；并且适用量刑情节不仅可以在法定刑范围内选择并决定宣告刑，还可以突破法定刑范围限制而决定宣告刑，从而使刑罚个别化程度尽量达致最佳。虽然定罪是刑事审判活动重要的基本环节，是实现刑罚个别化的必经阶段，是量刑的前提，但其依据的定罪事实只能揭示犯罪的共性，不足以区分犯同罪的不同犯罪人行为社会危害性及人身危险性的不同情况，所以不能成为刑罚个别化的根据。
        ３　量刑情节是法官自由裁量的依据。
        由于个案的特殊性，法律规定不可能满足法官量刑之所需。法官在量刑过程中，不可避免地或多或少地要进行一定的自由裁量活动，量刑情节则是其自由裁量应把握的依据。一方面，量刑情节能为法官提供裁量的事实依据，使其不会凭空臆断；另一方面，量刑情节能约束其自由裁量权的行使，防止滥用。
        四　量刑情节的分类及相关适用
        从量刑情节的定义可以看出，能够反映犯罪人行为社会危害性及人身危险性程度的主客观事实情况中的绝大多数都能成为量刑情节，这就决定了量刑情节覆盖面大、内涵丰富。按照不同标准对其进行分类，不但可以深化对概念的理解，而且还有助于正确适用。
        １　以情节所起的作用（功能）为标准，量刑情节可分为从重情节、从轻情节、减轻情节和免除处罚情节。
        从重情节指可能导致在法定刑幅度内趋重处罚的情节；从轻情节则反之。而从重应重到何种程度、从轻应轻到何种程度则需要法官的裁量。根据立法精神，从重处罚一般应在法定刑幅度内选择比没有该情节的同种犯罪相对重一些的刑罚，从轻处罚一般应在法定刑幅度内选择比没有该情节的同种犯罪相对轻一些的刑罚。减轻情节指可能导致在法定刑以下判处刑罚的情节，此处的“法定刑”应指一罪名下基本罪或派生罪所对应的量刑幅度（刑度）；“以下”仅指下一刑度。以盗窃罪为例，其罪名对应的法定刑幅度涵盖了从单处罚金至死刑的所有刑种，显然，减轻处罚不是也不能在罪名对应的法定刑幅度的最低刑以下选择刑罚；盗窃罪名下基本罪及三个派生罪分别对应的量刑幅度分别是三年有期徒刑至单处罚金、三年有期徒刑至十年有期徒刑、十年有期徒刑至无期徒刑，无期徒刑至死刑，如所犯之罪对应刑度是十年有期徒刑至无期徒刑，减轻处罚时应在三年至十年有期徒刑的刑度内选择刑罚。而当构成盗窃罪基本罪，最低刑仅为单处罚金时，如何适用减轻情节？一般而言，此种情况下的刑事责任均属轻微，可以直接考虑适用免除处罚。所以，减轻处罚虽不能减至免除处罚但并不排斥免除处罚的适用。免除处罚情节则指在定罪的情况下，因刑事责任轻微而可能导致不予处罚的情节。
        ２　以法律是否有明确规定为标准，量刑情节可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。
        法定量刑情节指刑事法律对其内容及功能均有明确规定，量刑时应当考虑并依法适用的各种量刑情节。酌定量刑情节指刑事法律仅对其适用作授权性规定而对其内容及功能没有明确规定，根据立法精神，从审判实践中总结出来的，量刑时应当考虑并根据具体情况决定是否适用的量刑情节。相比较而言，两者的共同之处是：㈠源于法律规定；㈡量刑时不能忽略。不同之处是：㈠刑事法律对法定量刑情节的内容、功能的规定相对具体明确，酌定量刑情节则不然；㈡法官在适用法定量刑情节时不需要自由裁量或裁量余地小，而在适用酌定量刑情节时需要自由裁量且裁量余地大。㈢在量刑时考虑的次序上，法定量刑情节优于酌定量刑情节。值得注意的是，次序上的先后并不代表重要性的大小。先行考虑法定量刑情节是因为其内容、功能规定相对具体明确；但两者均是能反映犯罪人行为社会危害性及人身危险性程度的情节，忽视任何一方面都会影响公正量刑，所以两者对于实现量刑公正而言同等重要。
        法定量刑情节又可以分为应当型量刑情节和可以型量刑情节，单功能量刑情节和多功能量刑情节。
        应当型量刑情节指法律规定对量刑必然产生影响的情节。 如刑法第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”此种情节能直接反映犯罪人行为社会危害性及人身危险性，进而决定刑事责任的大小，根据刑责相适应原则，法律对其作出强行性规定，法官在量刑时必须适用，裁量的范围仅限于从重、从轻或减轻的幅度。可以型量刑情节指对量刑结果的影响具有或然性的情节。 如刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”此种情节一般情况下能够反映犯罪人行为社会危害性及人身危险性，但特殊情况下并非如此，如犯罪分子故意杀害两人后在走投无路的情况心存保条命的侥幸心理自首，其自首情节显然不是其行为社会危害性及人身危险性的真实反映，因而法律仅对此种情节作授权性规定，法官在量刑时应根据具体情况决定是否适用。
        单功能量刑情节指仅具从重、从轻、减轻或免除处罚四种功能之一的情节，如上例中刑法关于犯罪中止的规定，对于此种情节，量刑时无需选择，直接适用即可。多功能量刑情节指具有从重、从轻、减轻或免除处罚四种功能中两者以上的情节。如上例中刑法关于自首的规定，对于此种情节，量刑时需要根据具体情况进行选择裁量。
        酌定量刑情节虽无法律的明确规定，但根据立法精神并通过司法实践可将其归纳为如下几种：㈠犯罪动机。主要表现犯罪人的主观恶性的大小，如报复杀人较之义愤杀人，主观恶性要大。㈡犯罪手段。其残忍、狡诈、隐蔽程度能够反映行为社会危害性和人身危险性程度，如故意伤害犯罪中持有凶器与否、击打一次还是数次等情节。㈢犯罪时间、场合。在不同的时间或场合实施犯罪所产生的社会危害性往往不同，如在公共场合实施强奸犯罪造成的社会危害明显大于在偏僻地点实施犯罪。㈣犯罪对象。犯罪侵犯的对象不同社会危害后果也可能不同，如以老年人、残疾人、孕妇、未成年人等弱势群体为对象的抢劫犯罪的危害后果更为严重。㈤犯罪结果。犯罪行为造成的后果严重与否能直接反映行为社会危害性程度，如交通肇事犯罪中伤亡人数、造成的经济损失等情节。㈥犯罪前的一贯表现。犯罪人犯罪前是否遵纪守法、是否有前科劣迹均能在一定程度上反映其人身危险性程度。㈦犯罪后的态度、表现。主要指是否悔罪、是否自首、立功、是否主动返赃、积极赔偿损失等情节。罪后态度或表现主要反映人身危险性程度，但有的情节如主动返赃、积极赔偿损失情节能减小犯罪造成的社会危害，因此也能反映行为社会危害性程度。前述仅是司法实践中经常涉及、适用的酌定量刑情节。酌定量刑情节与法定量刑情节一样都是保证量刑达到刑责相适应及刑罚个别化目的的重要依据，不能因为酌定量刑情节缺乏法律的明确规定而认为是可有可无的或是因为适用上不易把握而弃之不理；量刑时在情节考虑方面要全面细致，在适用上要灵活准确。以一例说明：在一故意伤害案中，人身损害赔偿金额依相关法律规定计算应为十万元，但实际上被害人因了解被告人的经济条件而与其达成了和解协议，被告人仅需赔偿一万元。在这种情况下，被告人虽然没有足额赔偿，但其已尽力且被害人也予以认可接受，所以应当视其为从轻情节予以适用。
        ３　以情节发生、存在的时间为标准，量刑情节可分为罪前情节、罪中情节和罪后情节。
        罪前情节指犯罪实施前既已存在的量刑情节，如有无前科、是否累犯、一贯表现等；罪中情节指发生、存在于犯罪实施过程中的量刑情节，如手段是否残忍、动机如何、实施犯罪的场合、时间等；罪后情节指发生于犯罪实施后的量刑情节，如是否自首、是否积极返赃、赔偿经济损失等。其中，罪前、罪后情节主要反映犯罪人的人身危险性程度；罪中情节不但能反映犯罪人人身危险性程度，而且还能反映行为的社会危害性程度，所以，一般量刑时对罪中情节适用的较多，但为准确把握案情、公正量刑，须对此三种情节进行全面搜集，不能随意取舍，待逐个考量后再决定是否适用、如何适用。
        以上是对量刑情节所作的基本分类及其适用的基本说明，然而就个案而言，往往存在数个量刑情节，且可能种类、功能相异。在这种情况下适用量刑情节的步骤及方法应当是：㈠确认各量刑情节的种类、功能。即各情节是法定还是酌定，是单功能还是多功能（若是多功能还须选择应采用的功能），是从重、从轻、减轻还是免除处罚。㈡考量确认各情节所反映的犯罪人行为社会危害性及／或人身危险性程度大小（影响量刑的程度）以作为修正尺度。㈢采用修正法依次适用。具体操作次序是，以法定从重情节对基本刑进行修正，所谓基本刑指没有任何量刑情节时应判刑罚，之所以先行使用法定从重情节进行修正是为了避免在先使用趋轻情节修正后再使用从重情节时缺少刑度的参照和制约；其后进行修正的次序为法定从轻情节、法定减轻情节、法定免除处罚情节、酌定从重情节、酌定从轻情节、酌定减轻情节。
        量刑情节本身是一个繁琐的系统，刑法关于量刑情节的规定散布于总则、分则各个角落，难于系统掌握；且无论法定量刑情节还是酌定量刑情节适用时都需要法官的自由裁量，自由裁量的质量如何将直接导致量刑是否公正、是否稳定、是否统一，所以量刑情节的准确适用还有赖于立法的逐步完善及司法解释与判例的及时指导。

        主要参考文献
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        ２　陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆，２００１年版。
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