金融危机是指一个区域或几个区域的全部或大部分金融指标的急剧、短暂和超周期的恶化。所谓金融指标是指短期利率率、货币资产、证券、房地产、土地价格、商业破产数和金融机构倒闭数。本次因2007年8月美国的次贷危机引发的金融危机来势凶猛，对世界经济的影响巨大，作为发展中国家，市场经济体制尚不完善的我国，也不可能置身局外。温家宝总理总结讲“金融危机尚不见底”。而作为有思想和有责任感的律师，在金融危机形势下，针对涌现出来的诸多新问题，如何代理好商事纠纷案件，为国家的稳定、和谐、发展做好法律服务，显得尤为重要，本文拟对金融危机下，在对待商事合同不能履行难题时，如何正确理解和适用情事变更，进而寻求破解之方？谈一点粗浅认识。
　　2008年下半年席卷全球的金融危机使全球的资源和产成品价格比2007年及2008年上半年成倍下跌，由此造成全球范围内合同违约。已订货的买家纷纷要求卖家延迟交货，许多买家拒绝接货。面对突如其来的连串违约浪潮，卖家们陷入进退两难状态。面对发生交易环境巨变的困境，人们不禁想到“情势变更原则”。说的严重些，可谓将其视为救命稻草一般。
　　一些法律专家和实务工作者再次借机呼吁应将“情势变更原则”引入合同法；或提议法院可根据最高人民法院1992年3月6日确定适用情势变更原则的“复函”判案；持发对观点者认为修法“远水救不了近火”，无法解决当前迫切的问题；依据最高人民法院1993年“复函”判案的建议，因“复函”依据的《经济合同法》已被1999年《合同法》所废止，“复函”法律基础已不存在，现在再根据“复函”判案，显然不合适；不同声音各有其道理。笔者认为：发生交易环境巨变的履约问题，可以适用情势变更原则，但是要视案情慎用之。
　　所谓情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原则发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续履行合同则显失公平，允许变更或解除合同的原则。（见崔健远著《合同法》）
　　一、了解立法、司法对情势变更的态度
　　（一）、立法机关对情事变更原则的态度
　　在1999年《合同法》立法之时，虽有千呼万唤，但立法机关最终还是删除了草案第五稿第77条就情事变更原则所做的以下规定：“由于客观情事发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”究其原因，立法机关可能是出于更为全面的考虑，认为将情事变更原则写入法律的时机尚不成熟。
　　（二）、司法机关对情事变更原则的的态度
　　1、案例体现： 早在1993年，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》中，最高人民法院就明确表示“如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”另外，在《长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情事变更而引起的价款纠纷案》中，吉林省高级人民法院经审理认为：房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。即此案亦是利用情事变更原则作为对一审法院判决部分撤销的理论根据。
　　2、审判指导：1993年5月6日，最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情事变更的原则变更或解除合同。”同年6月，最高人民法院副院长马原在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情事变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情事变更原则提供了合法依据。
　　据此，虽现行法律法规尚未就情事变更原则做出明确具体的规定，但学界的深入探讨和司法机关的大胆尝试和有益探索已经运用这一原则来解决实务问题，只不过司法机关在具体运用之时，尚需援引《民法通则》第4条、《合同法》第5条、第6条、第114条第2款（违约金过高或过低之调整）等法条作为依据罢了。
　　二、情势变更构成要件
　　合同签约后突发的金融危机是否属于情势变更，要视是否达到该原则的法定要件。
根据其定义其适用的要件归纳如下：
　　（一）须有情势变更的事实。这是适用该原则的前提。所谓“情势”，是指合同成立所依据的客观基础或事实。所谓“变更”，即为合同所赖以存在的基础发生了根本性的动摇或异常变动。比如，国家经济政策的调整、全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。　
　　（二）须发生于合同生效以后，合同关系终止以前。只有合同赖以成立的情势于合同履行期间发生变更，才有可能谈及到该原则的适用问题。
　　（三）情势之变更须是当事人不可预见。若缔约时已经预见到履约的风险，则表明当事人愿意承担该风险，则不必再适用情势变更原则。对于是否能够预见，应按同种情形下一般理性人的标准衡量，即同种情形下，常人依常理均无法预见。
　　（四）须情势变更使继续履行原合同显失公平。所谓显失公平，同样应依一般理性人的标准予以判断。倘若继续严守合约，继续履行，则必使一方获取暴利，而令他方置于破产境地。
　　（五）须情势变更的发生不可归责于当事人。变更并非可归责于当事人任何一方的事由而引起。
综上，可以界定现在来势凶猛的金融危机，处于正在履行中的合同可以适用情势变更，借以解决商事合同不能履行难题。
　　三、甄别情势变更与不可抗力及商业风险
　　在代理、审判此类案件之时，由于情势变更与不可抗力、商业风险有很多相似之处很易混淆，且适用不当将会导致的截然不同法律后果，故实有必要加以区别，以达到正确适用法律。。
　　（一）情势变更与不可抗力
　　情事变更与不可抗力两者都具有当事人不可预见性，其后果都有可能导致合同的解除；亦都可能作为合同不履行免责的理由之一。因而两者是一对极易混淆的概念。但根据法律对不可抗力的规定及通说，两者有以下相异之处。
　　1、客观表现不同。情势变更常由社会经济形势的剧变而引起，导致合同基础动摇如：国家经济政策的较大调整，市场的异常变化，全球的金融危机所带来的市场冲击等。因而必须通过司法裁量权加以认定；而不可抗力常表现为一些灾难性事变如：地震、台风等。相比前者更具直观性，常人凭一般知识即可加以判断。
　　2、功能不同。情势变更仅局限于合同履行之中，其目的是在于消除合同履行中因情势变更从而导致双方当事人利益严重不公状态；而后者属于不可预见，不能避免、不能克服的客观情况，是当事人无法控制的，既适用于合同责任也适用于侵权责任。
　　3、结果不同。两者都可能导致合同的变更与解除，但不可抗力一般是由于合同一部或全部不能履行，而情势变更则适用于导致履行困难之情境，无须于合同履行不能之情形出现时。
　　4、适用程序不同。若当事人欲援用情势变更救济自身利益，变更解除合同须通过仲裁机关或法院的裁决得以实现，如果法定机关不予支持则当事人仍须按原合同履行，否则构成违约承担违约责任；而不可抗力属法定免责事由，不可抗力一旦发生，一方当事人即享有变更或解除权，可直接通知对方当事人即可得以实现对合同的变更与解除。
　　另外，不可抗力与情势变更的一大不同还在于不可抗力有可能导致情事变更的发生，但情事变更一般却不会引发不可抗力。
　　（二）情事变更与商业风险。
商业风险是指经营者在商业经济活动中因自身商业素质以及市场因素而应承担的正常损失。商业风险是商品经营的必然因素。
　　为准确适用法律，区分两者如下。
　　1、是否可预见不同。情势变更中当事人订立合同时，对于此后情势无法预见且不可归责于任何一方。而商业风险对于合同签订双方是能够预料的或是被要求应该预料的。
　　2、发生原因性质不同。导致商业风险发生是由价值规律决定的。另外亦与经营者素质高低、经验有无以及是否占据大量市场信息，了解市场行情等自身因素有关；而情势变更缘由变幻莫测、纷繁复杂的社会因素，经常表现一些大的社会变故如金融危机，属一种偶发因素、突发因素，是异常的商业风险，通常是针对某一类经营者普遍被涉及的。
　　3、发生的时间不同，情势变更只能发生于合同生效后至履行完毕前，而商业风险则可能发生在合同履行期间，也可能发生在其他时间里。
　　4、所引起的法律后果不同。情势变更能导致履行不利方享有变更或解除合同的权利；而商业风险则必须遵循责任自负原则，自行承担风险。
　　可见，在市场经济条件下，商品价格的升降是双方签订合同就应该预见的风险，双方只能通过规范合同来加以限制或双方通过协商进行变更，不能以情势变更为由，请求法院依据该原则强制加以司法调整。
　　四、情势变更的实例及司法审判
　　民间应对危机实例：2008年12月26日《中华人民共和国船员网》发表了转自《世华财讯》的题为《金融危机席卷航运业，长运与华威解除造船合同》的文章，该文报道：长运12月25日发布公告称，公司近日与重庆华威船舶工业有限公司签订协议，同意解除2003年3月8日签订的《滚装船设计建造合同》，重庆华威船舶工业有限公司同意在2008年12月25日前一次性退还公司预付款3，000万元，并自行承担该项目前期费用。
　　公告显示，公司曾于2003年3月8日与重庆华威船舶工业有限公司签订了7艘滚装船的建造合同，总造价为5，152万元，公司按合同约定预付定金3，000万元。2003年8月26日交通部第14号《关于川江和三峡库区船舶运输准入管理的公告》规定：自2003年10月1日起，禁止开工建造或改建非标准滚装船进入川江和三峡库区航运市场。由于公司与华威签订建造的属非标滚装船，受《公告》的影响未能正常开工。到2004年12月交通部才公布了标准滚装船型，经则算其造价在2，000万元/艘左右（主尺度及配置发生重大变化），原合同7艘的造价现只能建造2艘，而华威开工前的设计、购料等工作已投入部分资金，公司和华威就如何履行合同存在很大分歧，该项目一直未能实施。现经双方友好协商解除该合同。
　　目前，该预付款3，000万元已经到账，全部收回。由于该预付款在2005年已转为其他应收款，并累计全额计提了坏账准备，现收回后冲回坏账准备，应体现为公司2008年当期利润3，000万元”本案例就是情势变更下，未经司法程序由当事人自行解除合同的经典案例，避免的损失的发生，值得推荐。
　　司法审判的应对：2009年4月16日至17日，最高法院组织召开的“人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会”在厦门举行。最高法院副院长奚晓明出席会议，并就金融危机背景下，商事审判工作的司法定位、工作重点和制度措施提出要求，作出部署。《法制日报周末》记者(下称《法制日报周末》)就社会普遍关注的商事审判领域的几个热点难点问题专访了奚晓明副院长。记者问：“在当前全球金融危机蔓延和国内宏观经济形势变化的情势下，“情势变更”和“违约金”的问题一下突出，不可回避，法院将如何处理？
　　奚晓明：维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，对于公平解决纠纷、提振市场信心具有重大意义。对于企业之间的产品交易、资金流转因原材料价格剧烈波动、市场供求关系变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生的大量商事合同纠纷案件，人民法院要注意对情势变更原则的慎用、违约金的合理处理、可得利益的计算等重要问题的研究。对于因价格波动而以情势变更原则为由主张解除合同的，要防止假金融危机导致情势变更为名、实规避市场风险逃废债务之实的行为，着眼于案件实际情况，运用司法裁量权根据公平原则合理地确定合同责任；要慎之又慎地适用情事变更原则，严格区分情事变更与正常的商业风险之间的区别，最大限度地维护交易安全和市场秩序。可见目前国家最高司法机关在金融危机面前，对履约的立场，即真实属于金融危机导致价格波动履约困难的，视案件实际情况，以情势变更要求解除合同的，法院当予以支持。反之，不予支持。要及时研究金融危机带来的新情况新问题，准确理解和适用法律规定。
　　结语
　　总之，情势变更的法理基础就是合同的实质公正和实质正义，法律应当具有灵活性以实现实质公正，也是对交易信心的维护。在缔约时公平，而履行后出现不公平，即原因公平但结果不公。如果非要履行下去，这样显然违背了民法之公平正义理念，理应运用情事变更原则对合同做出调整情势。值不过在行使变更或解除的操作之时，须履行一个再交涉义务，即一方必须书面通知对方。
　　在金融危机下，我们法律人要坚持科学发展观，充分利用自己的智慧，在公平、公正的前提下做好法律服务，既要慎用“情势变更”原则，又要维护合同的稳定性，依法保障企业发展，全力维护社会和谐稳定，真正为经济发展起一点保驾护航的作用。