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从法律视角看山寨现象

来源：黑龙江孟繁旭律师事务所 日期：2010-06-02
　　[摘  要]：山寨现象，主要包括仿造名牌的手机等产品、模仿明星的去做广告、模仿他人文艺作品和模仿水立方等知名建筑等。山寨手机采用了MTK芯片，绕过了被诺基亚等所掌握的手机的基础专利，并未侵犯被模仿厂商的发明、实用新型等两类专利权，但山寨手机侵犯被模仿厂商的外观设计专利权；山寨手机又因具有与品牌手机“相似的标识”而涉嫌不正当竞争、侵犯商标权。山寨明星的广告，因侵犯了明星的商品化形象权等而违法。
　　[关键词]： 山寨现象 法律视角 知识产权 专利法
　　一、“山寨“概述
　　1、山寨的界定。山寨，由2008年的下半年开始流行的网络俚语，演化为2008年中国出现频率最高、最为人们关注的流行语。[1]作为粤语中的一个词汇，“山寨”说法最早源于二十世纪六十至七十年代的香港。当时香港承接了许多西方发达国家的轻工业制造项目，比如服装、玩具的来料来样加工等。一些大型正规工厂生意红火，工人连续加班加点而市场仍未饱和，因此部分业务就流向了小作坊，这些小作坊大部分是建造在山坡上的小木屋，久而久之这些作坊产品就被称为“山寨货”。[2]“山寨”一词频繁在大陆的出现，是始于2003年开始的仿造产品热：随着广东制造业的兴起，崛起的大量小型工厂通过小作坊起步，快速模仿名牌产品，并涉及手机、数码产品、游戏机等不同产品领域。这种产品外观酷似名牌产品，功能强大，但是价格低廉，被称为山寨机。[3]本文中“山寨”产品含义不是香港那样泛指小作坊的产品，而是专指模仿名牌产品的傍名牌产品，至于那些没有仿造名牌产品的产品甚至未标识生产厂名等的“三无”产品本文不予以讨论。
　　2、山寨现象。从仿造名牌手机，经模仿明星去做广告，到拷贝春晚等文艺节目。2008年的山寨通过以下事件逐步进入人们的视野。（1）初兴：6月6日，央视《经济半小时》节目报道了深圳山寨手机的泛滥，随后“山寨机凶猛”类专题也开始在新浪、搜狐等主流网媒上频频现身，让“山寨”这个词开始从小众范畴跃进到为大众所关注。（2）扩延：长相与明星相似的山寨明星，模仿明星的行为做起了广告。自8月起，“山寨周杰伦”代言的手机和MP4、“山寨周华健”代言的皮鞋、“山寨F6”代言的运动鞋等足以以假乱真的广告。明星模仿者们的商业价值第一次被开发出来，这被认为标志着山寨的外延从山寨产品扩大到山寨文化。此处的文化系狭义的，指精神生产能力和精神产品，外延主要是文艺。[4]本文中的文化，除了少数地方“山寨文化”是对模仿现象的概括外，述均取其狭义。（3）转身：“山寨百家讲坛”挑战《百家讲坛》。在山寨明星代言广告后，被央视《百家讲坛》拒绝了的韩江雪自费自制了一版模仿《百家讲坛》的网络视频，网友叫好声不断，并被认为是对央视“霸权讲坛”的挑战。自此，山寨变得更富民生、草根性的色彩，更深入人心。（4）高潮：一批山寨春晚的年末丛生。12月份，“北漂”施孟奇决定办一场供过年不能回家的“北漂”自娱自乐的“山寨版春节联欢晚会”，挑战刻板化、模式化的央视春晚。“山寨春晚”得到了部分学者的响应，一些广告商争相冠名，部分地方电视台也纷纷争取转播权，但也有越来越多的人开始了对山寨春晚的质疑：炒作集会、模仿大赛、华而不实……在追捧和质疑中，山寨也在2008年底渐渐步入高潮，但最终因种种原因而草草收场。
　　3、人们对山寨现象的态度。“山寨”到底是草根精神抑的体现还是创新的“杀手”？人们对于山寨现象的态度，大体上可以分为三类：一是支持。山寨手机等山寨产品的认可者比例较高。一项调查显示，有超过70％的人比较认可山寨机。另一调查称，三成左右的人认为山寨文化是一种冒牌的文化，其核心就是剽窃，而五成以上的网友看好山寨文化，认为应该任其发展。而[5]部分学者认为山寨文化是草根文化对精英文化的挑战，是一些人在较大生活压力下的某种情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的兴起深刻表达了公众对主流文化的不满，“比如恶搞，它既是娱乐，也是挑战。[6]
　　二是反对。复旦大学葛剑雄教授指出，“山寨文化”是一种以模仿为核心内涵的现象，在一定程度上是对知识产权的侵犯。如果人们对“山寨”过于宽容，“山寨文化”因而有了生长繁荣的土壤，那么创新文化就难以生长。
　　三是宽容但需要规范。一些人士主张，对山寨中“山寨物质”和“山寨文化”应该区别对待。“山寨物质”是商标意识和知识产权意识沦丧下，打法律和监管“擦边球”的商业产物，如“山寨手机”，涉嫌违法，必须要得到禁止。而“山寨文化”，如“山寨春晚”则不以牟利为目的，纯粹是为了表现公民个体或团体的表现欲望和参与精神，体现了随着公民社会的成长，参与和表达的公民精神日益勃发，并不违法。[7]
　　二、法律视角看“山寨”
　　（一）从知识产权法角放看山寨手机
　　尽管人们由于价值观或立场的不同而对山寨手机莫衷一是，但从知识产权法的角度看山寨手机，得出的结论应该较为一致，即山寨手机基本上并未侵权品牌手机的发明、实用新型等两类专利权，但山寨手机则因品牌手机具有“一样的外形”而侵犯后者的外观设计；山寨手机具有与品牌手机“相似的标识”，属于不正当竞争、侵犯后者商标权。
　　1、专利法视域中的山寨手机。
　　（1）依据我国现行的专利法，山寨手机基本上无侵犯发明、实用新型等两类专利之嫌。
　　在2006年以前，手机市场上主流的芯片公司是高通、德州仪器、飞思卡尔和英飞凌，它们是诺基亚、摩托罗拉等行业领导品牌的主要供应商。但2006年后，台湾联发科技股份有限公司开发出了一个廉价的MTK手机芯片，把此前需要几十人、一年多才能完成的手机主板、软件集成到一起，一下让手机的生产没有了核心技术，手机生产的技术门槛降低了，手机生产商只要将联发科芯片买来，配上手机外壳和电池，就可以组装出一款手机。2006年，采用联发科芯片的手机已经占中国内地销售手机总量的40%。尤其在2007年10月，国家实施长达9年的事前的严格监管“手机牌照”制度被取消，有关部门也在逐步降低手机厂商合法入网的门槛。于是，山寨手机的称号取代了此前的黑手机（走私和翻新手机）。但到目前为止，全球终端市场大约80%的市场份额掌控在诺基亚、摩托罗拉、三星、索尼爱立信、LG等5大厂商，并未采用MTK技术。[8]所以，从全面覆盖原则并辅以等同原则看，山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权。因为山寨手机采用了MTK芯片，绕过了被德州仪器、诺基亚等掌握的手机的基础专利；山寨手机毫不吝啬地装配许多“只要是已经发明的功能”，于是山寨手机在构造或者其结合不同于类似的品牌手机。
　（2）山寨手机侵犯被模仿厂商的外观设计专利权。
尽管山寨手机在发明、实用新型等两个方面并未侵权，但是从山寨手机的外形与大品牌手机相似的描述看，如“一款‘山寨版’的‘iphone’，它在外观上与真正的‘iphone’几乎一模一样，对真机的屏幕、配件、重量、接口、内存等均进行1：1模仿，用手指触摸屏幕上的‘相册’、‘音乐’、‘游戏’等图标，界面一一呈现。要不是画面的色彩与真机尚有出入，这款‘山寨机’真的可以以假乱真了”，[9]山寨手机所侵犯的知识产权主要是我国《专利法》第二条第三款外观设计之规定。
　　而被控侵权产品是否侵犯了专利产品的外观设计专利，一般按照三个步骤进行进行：第一、两者是否是同类产品。“应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权”。司法实践中认定同类产品的方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。第二、两者外观是否相似。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。第三、是否具有相同的美感。判断两者是否具有相同的美感，应当进行整体观察与综合判定，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。[10]基于上述对外观设计侵权判定方法，一般民众都会轻松但准确地得出上述的山寨手机侵权的结论。
　　2、商标法视角中的山寨手机。
　　商标可以为顾客在购物前估量商品的性能和质量，因而降低了顾客信息和交易的成本。这使得在电子设备、食品和玩具等行业中不择手段的竞争者不太愿意费力地抄袭优秀竞争对手的工艺、质量保证等技术，而更愿意选择使用与知名商标相同或类似的商标轻松的作法。[11]山寨手机（如“NCKIA”、“SUMSUNG”）就是因具有与品牌手机“相似的标识”不仅构成不正当竞争（违反《不正当竞争法》第五条）而且涉嫌侵犯商标权（违反《商标法》五十二条第一款）。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条则进一步为界定何谓商标相同或近似以及确定商标相同或近的认定原则作出了明确规定，从而为认定类似侵权行为是否构成对商标权的侵犯提供了评判标准和法律依据。
　　（二）山寨明星的广告及其法律分析
　　2008年6月的山寨手机引起人们关注后的不久，“山寨明星”广告一度成为网上火热的话题。某品牌MP4宣传画上的明星乍一看真的很像周杰伦，旁边还有美术字：“杰出表现，无与伦比”，其中“杰”和“伦”两个字还特意被放大以至于有周杰伦的粉丝都差点认错。对此，聘用山寨明星做广告的演艺公司声称，“明星遭遇‘山寨’，也是明星本人知名度的体现”；一些法学者称“山寨明星”广告没有没欺诈消费者：如果厂家没有使用明星的姓名、肖像，就不能认为侵犯了明星的姓名权、肖像权；要尊重“山寨明星”个人的权利，只要不违反强制性的法律规定、不违反公序良俗、不损害公共利益、不损害他人利益，人们就应该尊重“山寨明星”个人的表达自由。[12]事实上，从我国现行的法律角度看，山寨明星的广告系非法。这种违法性是针对山寨明星广告中的厂家、销售者，而对山寨明星的法律规范几乎是空白。不过，可喜的是，我国现行的《食品安全法》已经对代言“问题食品”的个人予以严惩：承担连带责任、十倍的惩罚性赔偿。从名人代言虚假广告过多的现实、[13]部分虚假广告危害较为严重的后果（如三鹿奶粉事件）、广告代言人的权利与义务对等原则等因素考虑，我国今后将会在食品以外的其他领域的广告中也应该实行广告代言人的连带责任制度、惩罚性赔偿等较重的法律责任制度。
　　总之，山寨明星的广告系狐假虎威性质，尽管这类广告没有签署明星的姓名，但从诚信原则的法律角度看，都是违法的。
　［注释］
　[1] 孙丽萍.《咬文嚼字》发布“2008年十大流行语”[EB/OL].：新华网， 2009-03-06.
　[2] 朱磊.广告导报：山寨代言是非多[EB/OL].：新华网， 2009-04-07.
　[3] 舒天翼、高飞.解读“山寨文化”流行密码：跨越单纯模仿探索前行[EB/OL].：新华网，2009-01-13.
　[4] 夏征农.辞海[M].上海：上海辞书出版社， 1999：2384.
　[5]《新闻联播》探讨山寨现象 五成网友看好[EB/OL].：人民网，2008-12-03；夏金彪.山寨：红还是黑 [N].中国经济时报，2009-01-22 （3）.
　[6] 流行与挑战：“山寨文化”是对主流文化的不满[EB/OL].：中国网，2009-01-20.
　[7] 专家力挺山寨加入正规军 实行分类监管[EB/OL].：人民网，2009-02-07；陈一舟.更应反思“山寨文化”何以会流行[EB/OL].：中国网，2008-12-30.
　[8] 曾晓琳.井天增“山寨手机”揭秘：几百块可买到高仿国际品牌手机[EB/OL].：央视网，2008-06-10；方南联发科是谁？山寨机教父坐拥现金欲抄底IC业[N].南方都市报，2008-10-15 （C12）.
[9] 专家力挺山寨加入正规军 实行分类监管[EB/OL].：人民网，2009-02-07.
　[10] 同李煦.北京高院在全国首次对专利侵权案作出规范性规定[EB/OL].：新华网，2001-10-11；北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知[EB/OL].：国家知识产权局，2007-03-30.
　[11] [美]Robert P•Merges etc.新技术时代的知识产权法[M].齐筠等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：438-439.
　[12] 郑键.“山寨文化”的内忧外患[N]. 检察日报2008-12-26（5）.
　[13] 廉颖婷.从葛优到窦唯……社会公众人物“法商”缺失问题探讨[EB/OL].：法制网，2007-08-12.

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