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股权收购相关问题探析

来源:黑龙江孟繁旭律师事务所 日期:2011-06-29
  股权收购是收购方以目标公司股东所持有的全部或部分股权为收购标的的法律行为。有限责任公司的股权收购是现实社会中经常发生的交易行为,收购完成后,收购方成为目标公司的股东,依法享有股东的相应的权利,承担股东的相应责任。由于股权系股东让渡出资的所有权于公司而获得对公司经营管理权、资产受益权等权利的统称,有关公司章程对股权转让的限制、股权收购价格的确定、股东出资等情况是股权收购无法回避的问题。实务中,由于收购前信息不对等,当事各方常因上述情况的影响而产生纠纷。有鉴于此,在理论上对实务中股权收购相关问题的进行探讨,对减少股权收购纠纷具有重要的意义。
 
  一、公司章程对股权收购的影响
  章程是公司组织和行为的基本准则,我国《公司法》第72条第1款至第3款对有限责任公司的股权转让进行了规定,同时,《公司法》在一定程度上还认可公司章程对有限公司股权转让作出规定,《公司法》第72条第4款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。 这种规定使得有限责任公司章程可以对股权的内部转让及外部转让作出不同于《公司法》的规定并优先适用。这就要求投资者在收购有限责任公司股份时,一定要认真查阅、研究目标公司章程的规定,并采取相应的收购程序,防止出现股权收购合同无效情形。
  归纳章程对股权收购可能产生影响的“另有规定”大致有以下几种情形:(一)禁止或变相禁止股权转让,如:“股东不得将股权转让于他人”,或“一方转让股权必须经另一方股东同意方为有效”;(二)股权转让股比限制如:“股东担任董事、监事、高级管理人员,在任职期间内每年转让的股权不得超过其所持股权总数的一定比例”;(三)股权转让对象及价格限制,如: “股东担任公司高管人员,可以出资认购高于职工平均出资比例的股权(即岗位股),并享有这些股权所带来的表决、分红等股东权利。如股东因故不再担任这些职务时,应按上一年度财务报表公司净资产值,将这部分因任职而取得的股权由公司回购后转让给继任者”,或规定:“股东转让所持有的股权,股东会可以决定其股权由其他股东受让,股权转让价格不论公司盈亏状况,一律以实际认缴出资的原值结算”;(四)股权转让程序限制,如:“股东将所持股权向与本公司股东以外的人转让或向与本公司有同业竞争关系的收购者转让,必须经三分之二以上或全体股东同意”。
  由于我国《公司法》并未对公司章程有关股权转让所作限制或者禁止性规定的法律效力作出明确地说明,再加上公司章程与《公司法》有关股权转让的规定在效力上属于不同层次,因此,股权收购实务中,各方对章程中“另有规定”的理解适用常存有争议,在社会现实中,因公司股东违反公司章程关于股东转让股权的禁止或限制性规定向他人转让股权而产生的纠纷已是屡见不鲜。
  笔者认为:公司章程是股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件,是实现公司自治的主要手段,公司有权在不违背法律法规强制性规定的前提下,通过公司章程对其内部的重要事项做出自主安排,它是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。公司章程不但约束制定章程的发起人,而且也当然约束着公司机关及新加入公司投资者。但是,公司自治不是绝对和不受任何约束的,公司章程中对股权转让的限制规定绝不能是任意的,其限制规定应该以合法、不违背立法本意为前提。如果章程的规定违反了法律强制性规定和法律基本原则,应当认为章程规定无效。
  对章程上述“另有规定”的情形,笔者认为:章程禁止转让或变相禁止股权转让,因违反我国《公司法》股权自由转让之原则,侵害了股东的固有权利,该约定应认定无效;章程对股权转让的实体比例限制,仅仅是阶段性地限制处分,但未限制股东对股权的自由处分权利,最终完全可以实现全部股权转让,因此未违反法律强制性规定和法律基本原则,该约定有效;章程对股权转让的对象限制在“公司”,如公司回购股权后在下年度年检之前将该股权转让后继任者,则该限制规定合法有效;如公司回购股权后不再将该股转让他人,则构成了法律上的退股事实,而《公司法》第36条明确规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资。”因直接违反了除法定事由外股东不得退股的强制性规定,应归于无效;章程对股权转让的程序限制,未违反法律强制性规定和法律基本原则,应当认定有效;章程对股权转让的价格限制,如果转让时该价格与公司净资产价值或评估价值相对接近,应当认定规定合法,如果转让价格与公司净资产价值或评估价值相距甚远,可以参照适用“显失公平”原则进行处理。
    
  二、股权收购价款
  在股权收购过程中,股权收购价款,常常在实务中引起争议。产生争议的主要原因是确定股权价值的客观因素出现瑕疵。由于我国《公司法》对普通股权转让价格尚未作明确的规定,实务中,交易双方对于普通股权转让的价格确定方式主要有:一是按股东的原始出资额确定,二是按照股权收购时目标公司净资产评估值确定,三是收购方与受让方根据目标公司净资产评估值及目标公司未来收益确定股权收购价款。第二、第三种方式均反映了目标公司资产及负债情况,因此在股权收购实务中较为常用。
  由于转让方与收购方在股权收购时信息不对等,因此,在股权收购协议签订后,收购方成为目标公司股东,如发现目标公司的资产及负债与资产评估存在差异,必然影响当初的股权收购价款,双方因此而产生纠纷。
  股权是股东向公司让渡出资财产所有权所换取的对价,股东出资价值并不是固定不变的,而是伴随着公司的经营业绩、发展前景等客观因素的变化而变化, 因此,股权收购价格与目标公司净资存在着密切的关联性。
  双方在协商确定股权收购价格过程中,股权转让方通常会向受让方提供大量有利于其自身的数据以争取较高的转让价格。股权收购方虽然也可通过财务人员对目标公司审计及评估等方法来基本确定目标公司净资产状况,但是双方由于信息的不对称,收购方在确定股权收购价格上常处于相对劣势地位。为了改变这种劣势地位,受让方应根据我国《合同法》公平原则、诚信原则在收购协议中设立诚信条款,要求转让方对与股权价值相关联的因素作出承诺保证。 在一般情况下,股权转让合同当事人就目标公司的净资产状况所达成的相关保证条款及其相应法律责任条款通常是具有法律约束效力。转让方的保证承诺,实质是转让方对股权价值的瑕疵担保,属于合同之债。当目标公司资产、负债发生变化并对收购的股权价值产生实质性影响,致使收购方的合同利益、预期收益受到损失,转让方应当承担违约责任。 
 
  三、收购债权出资的股权应考虑的问题
  债权出资,指投资人以其对第三人的债权向公司出资,或以其对公司的债权抵缴股款,向公司出资,获得股东资格。
  《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”,债权是建立在债权人和债务人之间的一种特定利益关系,作为一种重要的财产权,债权可以用货币估价并可进行转让,因此在无法律、行政法规的排除性规定的情形下,以债权作为出资符合法律规定。
  但是,债权出资毕竟不同于货币出资。债权代表的是一种请求权,债权人只能请求债务人为一定的给付行为,而不能直接支配债务人财产。而且,债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张,债务人对债权人享有的抵销权,不受债权转让的影响,债务人还可能不履行、不完全能履行或瑕疵履行,因此,债权具有不确定性与风险性,这将直接危害到公司的资本利益,对以债权出资所形成股权的收购将产生影响。
  基于债权属性及其出资可能带来的一些弊端,实践中并非所有债权都可以作为出资,只有切实符合出资实质性要求的债权,才可作为出资财产。
  笔者认为:可作为出资的债权应具备下列条件:
  1、债权出资时应当是到期且可得到清偿的债权或在《公司法》规定的缴足出资期限内到期且可得到清偿的债权,无论是到期或未到期债权必须具备可清偿性。
  2、债权的性质应当是依据法律、合同可以转让的债权。对那些具有人身依附性质的债权如赡养金、抚养金、侵害人身权赔偿金等,因债权本身之转让受到法律限制,故不能作为出资;根据合同性质不得转让的债权不能作为出资,这主要指基于当事人特定身份订立的合同如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等产生的债权;当事人在合同中特别约定不得转让的债权,也不得再转让给公司作为出资。此外,行政罚款、刑事罚金以及追缴金等公法上的债权也是不允许转化为出资的。
  3、债权必须是合法有效存在且无争议的债权,非法债权、超过诉讼时效的债权、存在争议的债权不得作为出资;
  4、债权出资必须经全体出资人或公司同意,各别股东或董事会无权同意债权出资。如果出资的债权最终不能实现,不仅债权出资人应当对公司承担法律责任,公司的其他发起人股东也应对此承担连带责任,以保证资本充实原则的实现。
  在股权收购时应着重关注以下几个方面:一是债权的真实性;二是债权的交付;三是债权履行瑕疵;四是公司章程对债权出资的规定。
  对债权的真实性的审查,货币债权出资应经由具备资格的会计师事务所进行专项审计,非货币债权出资应限定为确实为公司生产经营所实际需要,而且必须经依法评估;债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的帐面值,也不得高于该债权的评估值;发起人之间或公司与拟以债权转股权的债权人之间签订《债权出资(转股权)协议》,载明债权的形成依据、时间;债权总金额、拟转为出资的债权数额;在出资人以对第三人的债权进行出资时,除了签署上述协议外,出资人应提供财产担保。在工商登记文件中除其他必备文件外,还应有《债转股协议书》、对非货币债权的《评估报告》。
  对债权交付的审查,债权出资,实质是债权转让的法律行为,交付债权是债权转让的标准,债权的交付应当是通知债务人并完成权利凭证的转移占有。实务中,当出资的债权人通知债务人以该债权用于出资,并且将债权凭证交付于设立中的公司时,在形式上出资人已履行了出资义务。公司应有债权转让已通知债务人的相关证明。
  出资债权履行瑕疵审查,债权出资的最根本问题是公司能否最终获得清偿,对此债权出资人应当承担债权瑕疵担保责任。债权属于期待利益,在债权尚未实现前,即使交付了债权凭证并实现了债权转移,但由于债务人的原因,公司可能无法获得清偿。因此,要求以对第三人债权进行出资的股东承担瑕疵担保责任有法律上的合理性。债权出资股东在以债权出资时还应签署“债权出资承诺书”,承诺出资的债权权属清楚、权能完整、依法可以转让、无法律关于不得作为出资的情况。同时,承诺书还应约定债权无法收回时,债权出资股东应履行补缴出资的责任。
  公司《章程》中应规定,在出资的债权到期收回(实际缴纳出资)之前,债权出资的股东不得对公司行使股东的相应权利,如不得分取股利,不得行使表决权等,以此合理协调股东之间的关系。当然,如果公司全体股东均同意该股东行使相应的股权,立法也未予禁止,这属于当事人的意思自治范畴。
 
  四、收购以股权出资的股权注意事项
  自2009年3月1日起施行的《股权出资登记管理办法》,使股权出资名正言顺。现结合《股权出资登记管理办法》的相关规定简要论述收购股权出资应注意的事项。     
  股权出资,是指股东或发起人以其对外投资,即以在股权来源公司的权益出资,投资于拟成立的或已存续的目标公司的行为。收购方当拟收购的标的系出资人以其持有的股权出资所形成的股权时,不仅事先应审核目标公司的工商档案,还要审核股权来源公司的工商档案,从工商档案入手,更便于清晰地认识拟收购的标的。考查股权出资的合法性一般应从以下几个方面考虑:
  (一)、出资的股权必须适格
  1.股权必须是股东持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权,外国公司的股权不得作为出资。
  2.股权应当权属清楚、权能完整(未质押、未被司法限制)、依法可以转让。
  3.具有下列情形的股权不得用作出资:
  股权来源公司的注册资本尚未缴足;设立质权;被依法冻结;股权来源公司章程约定不得转让;股权来源公司股东转让股权依法应当报经批准而未经批准;法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
  (二)、股权的出资比例
  股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产,新设公司只享有出资公司的收益分配权和剩余财产分配请求权等股权权利,出资股权价值的实现要依赖于公司的经营和获利。因此,如果股权出资占公司注册资本的比例过大,必对公司的生产经营产生实质影响。《公司法》第27条第3款规定全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%,这是一种强制性规定,它意味着股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于公司注册资本的百分之七十。
  (三)股权出资的价值
  根据《公司法》的规定,对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价;股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。股权作为非货币财产也必须履行上述评估程序。
  由于股权价值的实现要依赖于公司的经营和获利,因而股权价值经常处于变动之中,股权价值量的评估也较其他现物出资有更大的难度,往往可能出现准确度较低的现象。笔者认为:当以股权进行出资时,如果是上市公司的股权,可通过证券交易市场的集中竞价机制确定价格;如果是以非上市公司的股权出资,应通过评估机构来确定股权出资价格。发起人之间或公司与股权出资人之间不得协商确定股权出资价格,股权出资人也不得以对股权来源公司的原始出资额作为向目标公司的出资额。股权价值评估时,应当以基准日的股权来源公司净资产值为确定股权出资的价格依据。至于股权来源公司未来发展、股权的未来收益等因素,应当作为公司是否接受以股权出资所考虑的因素,不应作为确定出资股权价值的因素,避免出资人因股权出资而获利、从而损害目标公司、目标公司其他股东、目标公司债权人的利益。
  (四)、股权出资的缴纳
  根据《公司法》的规定,以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续,股权作为非货币财产出资依法应当办理股权工商变更登记。因为如果出资人在出资关系成立后,仍享作为出资的股权,出资人如将该股权再卖给第三人,或股权来源公司拒绝作权属变更登记,公司将不能获得作为出资的股权,这显然不利于稳定出资关系。因此,笔者认为在股权出资情况下,出资股权的转移标志是股权工商变更登记在目标公司名下,否则应视为股东未履行出资义务。

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