国有控股公司人员私分资产行为的法律适用问题
来源：黑龙江孟繁旭律师事务所
日期：2012-10-29
最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合发布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对当前办理国家出资企业中的职务犯罪案件遇到的政策和法律适用问题，提出了具体处理意见。特别是对于一些国有控股、参股公司中以往存在的争议问题,《意见》作出了明确规定,为司法实践中认定罪与非罪、此罪与彼罪划出了明确边界。但是《意见》并没有给出国有公司、企业与国有控股、参股公司之间的明确界限, 也没有对国有控股、参股公司中国有资产予以明确界定,使我们办理此类案件在相关问题上,仍然存在争议。现结合某国有控股公司人员私分农机加价款案，对争议的问题予以探讨。
一、基本案情
被告人王某，男，50岁，原系某上市公司分公司农机部部长。2005年至2008年间，某农机局在其辖区内对农户的农机具进行更新改造，由农机局统一购置各类型农机具，由农业分公司农机部负责向辖区内农户推广。要求各推广单位执行统一的销售价格，不允许向农户加价。为加快更新步伐，农机局对购置农机具的农户予以补贴,因此给农户的销售价格明显低于市场价格。被告人王某利用此机会，私自向农户加价,形成农机部帐外小金库30万元。由王某提议，以辛苦费、补助费等名义与农机部所有人员先后分六次将小金库款分掉。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人的行为构成贪污罪。被告人所在公司虽然为上市公司，但是其大股东某集团公司为国有公司，在该上市公司中处于绝对控股地位，该上市公司应属于国有控股公司。被告人利用职务之便，侵吞小金库款，当然应以贪污罪处罚。
第二种意见认为，被告人的行为应构成职务侵占罪，而非贪污罪。贪污罪的主体是指国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从本案看，被告人的职务均系由该上市公司分公司任命，该上市公司虽属于国有控股公司，但是不是纯正的国有公司，国有控股公司任命的人员不能一概以国家工作人员论。是否以国家工作人员论，还须看是否符合两高的《意见》规定。被告人所在上市公司的出资人为某集团公司，而非国家直接出资，严格讲该上市公司不属于国家出资企业,因此不适用两高《意见》，被告人的主体身份就不能认定为国家工作人员。综上分析，被告人的行为应认定为职务侵占罪，而非贪污罪。
第三种意见认为，该上市公司分公司农机部受农机局委托进行农机具推广,利用此机会，坑农害农,从中私自加价。并违反国家财务管理规定，私立小金库。被告人又以单位名义私分给农机部全体人员，数额较大，构成私分国有资产罪。
三、评析意见
1、“国有控股公司”是否属于“国有公司”？
对此,理论上有一种种观点认为，国有资本在公司中处于控股以上地位时,该公司就是国有公司。该说对国有资本的控股地位的要求不同,又可以分为两种不同的观点。其一是绝对控股说[1],认为只有当国有资产在公司中的比例达到50%以上时,该公司才是国有公司。其二是相对控股说[2],认为不一定非要国有资产在公司中的比例达到50%以上,只要国有资产在公司中处于控股地位,该公司就属于国有公司。其主要理由是：（1）从我国国企改制实际情况看，国有控股公司、企业中国有资本占主体或者居于主导地位，在其各级下属公司、企业中也通常以国有资产为主，甚至有的国有公司、企业在改制时整体化为国有资本控股的上市公司，不能简单地“一刀切”将国有控股企业以非国有企业处理。（2）国有控股公司、企业兼具社会公共目标，涉及国家经济命脉和国家经济安全，应当加强对其中国有资产的保护力度。（3）对国有控权公司按国有公司对待有一定的法律政策依据。我国审计法等法律法规对国有控权公司的管理、统计，与纯国有公司、企业没有差别，很多关于国有资产行政管理的规范性文件都将国有控权公司参照国有公司进行管理。《关于领导干部个人有关事项的规定》对于大型、特大型国有控股企业的中层以上领导人和中型国有控股企业的领导班子成员与国有企业领导干部是同样要求。（4）严格意义上的国有独资企业、公司已经很少，对国有控股公司、企业管理人员不以国家工作人员论，刑法规定受委派从是公务的国家工作人员的立法意图将落空。因此，应扩大国有公司、企业的认定范围。
我们不能同意该观点，其理由是典型的实用主义，经不起推敲。我们认为公司法赋予了公司独立的法律人格，公司享有法人财产权，公司财产由各出资人出资后,已成为公司的独立财产,并不必然属于各出资人。公司中国有股份的多与少只能证明国有股权在公司中所占的比例，但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司，只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司才能算国有公司，国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。
根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。可见司法解释在对国有公司与国有控股、参股公司的属性上也是区别对待的。本案件中被告人所在的公司既然不属于国有公司，那么是否属于国家出资企业而适用两高《意见》，进而确定被告人的主体身份呢？
2、“国有独资公司再出资设立的公司”是否属于“国家出资企业”？
在我国，“国家出资企业”的概念第一次在法律中被界定开始于《中华人民共和国企业国有资产法》（以下称《企业国有资产法》）第五条。该条款规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”全国人大法制委员会副主任洪虎曾指出[3]，国家出资企业必须是国家出资的企业，政府出资的企业。根据《企业国有资产法》第五条的规定，国家出资企业包括“国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司”四类，这四类企业的共同点：一是国家是其必备的投资主体，二是必须由国务院、地方人民政府（包括授权的部门、机构）分别代表代表国家直接履行出资人职责，享有出资人权益。是否由国家履行出资人职能是判断一个企业是否属于国家出资企业的关键点。
《企业国有资产法》第二十一条规定,“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。”“国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。”这一条又界定了一个概念“国家出资企业所出资企业”，即国家出资企业以法人身份出资的企业。本条明确了国家出资企业所出资企业的出资人是“国家出资企业”而不是“国家”。 国家出资设立的企业再出资设立的子公司，甚至子公司再出资设立的公司以及之后出资的一系列公司，都不应被划入国家出资企业的范畴。国家出资企业的国家股权只相当于过去所说的国家股，不包括国有法人股。
我们不同意以上观点。《意见》与《企业国有资产法》虽然对“国家出资企业”都采取了同样的外延表达方式，但所指的内涵不一定一致，这点从双方 “本意见所称国家出资企业”和“本法所称国家出资企业”的各自表述即可看出。《意见》中的“国家出资企业”首先包含“国家出资的国有独资企业、国有独资公司”，而之后的“国有资本控股公司、国有资本参股公司”，并没有“国家出资的”一词的限制或强调。同时根据相关规定对“国有资本”的定义[4]，国有资本控股、参股公司可以被认定为国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益达到控股、参股比例的公司。这里的投资不仅包括直接投资，也包括间接投资，从出资人的角度来看，国有资本控股公司、国有资本参股公司不仅是国家作为出资人这一层面的公司，同时包括国家出资设立的公司之后层层出资设立的公司。即国有独资公司再出资设立的公司仍然属于“国家出资企业”。
被告人是由该上市公司（国有资本控股公司）分公司中负有管理、监督国有资产职责的组织（党政联席会）研究决定，代表其在分公司农机部从事组织、管理工作，根据《意见》第六条第二款的规定，应当认定为国家工作人员。被告人作为国家工作人员，利用职务便利,集体私分小金库款项，应定贪污罪还是私分国有资产罪呢?
3、“国家出资企业”中如何界定“国有资产”？
现阶段国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》、国有资产管理局、财政部、国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定暂行规定》、国有资产管理局制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》,对企业国有资产进行了界定。这几部行政法规和规章将企业国有资产界定为：国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产，以及依法认定国有的其他权益（没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产属国有资产）。２００８年１０月２８日全国人大常委会又以立法的形式对企业国有资产予以明确。
现行刑法对国有资产没有作出界定，《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中规定，私分国有资产罪案中的国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。根据上述规定，本案件中被告人向农户加价款，不能认定为国有资产。
目前，非法收入、账外资金、小金库等大致由以下几种情形组成：（1）单位以各种名义向有关企业、事业单位、个人索要的“服务费”“回扣”等；（2）单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、行政收费或其他收入；（3）单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴等。对“小金库”等财产性质如何认定的问题，有必要从法理的角度继续进行深入分析。我们认为，私分国有资产罪打击和处罚的重点应该是私自改变国家行政拨款用途、投资计划、在企业转制过程中恶意侵吞国有资产和在国企解困过程中变卖固定资产进行集体私分的、影响国家计划和经济秩序的行为。因此，国有资产的范围应当界定为国家对国家机关、国有企事业单位的行政拨款、投资款和国家规定应当上缴财政收入的款项。本案被告人私分的款项由对农户的农机购置加价款形成，应退归农户个人所有,不应认定为国有资产，作为共同贪污的公共财产处理是恰当的。
综上，笔者认为本案被告人所在的上市公司虽然不属于国有企业，但是国有出资的企业，被告人是由监管国有资产的组织（党政联席会）研究决定任命为上市公司分公司农机部部长，主体身份附合《意见》第六条第二款的规定，应当认定为国家工作人员。此外涉案的财产属公共财产，因此被告人王某的犯罪行为附合贪污罪的犯罪构成要件，应予贪污罪论处。
四、具体完善法律的建议
1、从法律规范上清晰定义国家出资企业、国有企业、国有（资本）控股、参股企业的内涵。
我国对“国企”先后使用国营企业、国有企业、国家出资企业的名称，其中还有国有控股、参股企业、国有资本控股、参股企业，这其中的变化叫人眼花缭乱，这些民商中的概念借鉴在刑事司法实践中，具体定位也不清晰，争议始终存在，急需解决。
2、准确界定国有资产的内涵和外延。
由于国有控股、参股企业资产中既有国有资产，也有非财国有资产，现行的行政法规和规章规定,对国有资产的界定权由国有资产管理部门行使，司法审计鉴定不具有效力。但是各级国有资产管理部门对国有资产的理解与法律意义上的国有资产并不完全一致，且国资部门不直接对某一笔资金的属性作出具体认定，使得查办私分国有资产案件的难度较大。建议行政机关与司法机关制定规范性文件，充实完善国有资产的内涵和外延，同时制定具体认定细则，便于司法操作。
