前言
“专利制度为天才之火添加利益之油。”这句镌刻在美国专利商标局大门前的林肯总统的名言，形象地揭示了世界专利制度建立的宗旨。几百年来，专利制度从无到有，内容从简到繁，从国内法扩展到国际公约，地域从一国普及到全世界……尽管人们的争议不断，但它却始终以自己的方式和速度向前发展着。而今天，在知识经济快速发展的大环境下，对专利权的保护也变得越来越重要。现代专利制度意义上的专利权，是指国家依法授予公民、法人或其他组织对其发明创造在一定期限内享有的排他性的独占权。它既属于知识产权的范围，亦属于工业产权的范围。任何人在未经专利权人许可的情况下，违反法律规定，实施了他人的专利，都可能构成对它们专利权的侵害。在现今的专利制度中，更多注重的是直接侵权，而在间接侵权方面依然存在缺失，而在社会实践中，间接侵权行为却是大量存在的，我们需要完善专利间接侵权制度，更好地保护专利权人利益，同时也满足社会公共利益需求。
一、专利间接侵权的界定
专利领域的间接侵权问题在本质上是一个对专利侵权判断基本原则“全面覆盖”的规避问题。随着社会的发展和人们法律意识的增强，依样画瓢地进行仿冒、明火执仗地侵犯专利权的情况正在逐渐减少，将别人的专利技术方案改头换面地制造、生产、销售，已经开始出现并愈演愈烈。随着专利技术价值的不断提高，侵犯专利权的不法之徒，往往避开明显的直接侵权，即采用间接侵犯专利权的行为越来越多，不对这些行为进行有效制裁，就不能真正遏制专利侵权行为的发生，专利间接侵权的概念正是应这种需要而产生的。
（一）概念
专利间接侵权是指行为人积极诱导或促使他人实施直接专利侵权的行为。具体来说，行为人的行为本身可能并不构成对他人专利权的侵害，但其行为却诱导或促使他人实施了对专利权人的直接侵害。如果行为人行为本身已经构成对他人专利权的直接侵害，无论是否有诱导、怂恿行为，都只是定性为直接侵犯专利权。
对于一项产品专利而言，间接侵权行为，是指提供、出手或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权行为是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。[1]
（二）构成要件
在侵权法中，侵权行为的的构成要件，是指某种侵害行为被认定为侵权行为的法定构成条件，即主观过错、加害行为、损害事实、因果关系四个方面，而专利间接侵权行为的认定也同样适用这一传统理论。
1．主观要件
专利间接侵权行为的主观要件，普遍认为应该是故意。所谓故意，即行为人怂恿、诱导第三人实施他人专利或者明知第三人准备即将实施侵犯他人专利权的行为而仍然为其提供帮助或条件。怂恿、诱导、提供帮助或条件等行为，都暗含着使第三人实施侵权行为的意思表示，行为人在进行上述行为是应当能够预见或者已经知道直接侵权人将侵犯他人的专利权，而行为人在主观上希望或者放任损害事实的发生。在专利间接侵权的司法实践中，专利间接侵权行为人一般都与专利权人在相同或者有紧密联系的技术领域工作，或者至少熟悉该领域的部分技术，间接侵权人对损害事实的发生持放任态度，或者是积极追求对他人专利权造成侵犯损害的结果，显而易见，如果行为人在主观上存在过失是无法造成这种损害结果的。并且，各国专利制度中，普遍规定的也都是专利间接侵权的构成要件需为行为人的主观故意。原因主要在于，虽然在表面上，间接侵权行为并没有直接对专利人的专利权实施侵犯，但如果行为人在主观上没有过错的话，也就无法认清直接侵权与间接侵权的关联，也无法确定侵犯专利权的主体是间接侵权行为人。
2．侵权行为
认定专利间接侵权必须以实际发生间接侵权行为为条件。如果仅仅主观上存在侵权意图，或者只是做好了怂恿、教唆的准备，却未真正实施帮助、诱导行为，也就是说并未实际发生侵害行为，则不能成立间接侵权行为。间接侵权行为包括帮助型间接侵权和引诱型间接侵权。其中，帮助型间接侵权，即行为人故意销售、许诺销售或进口了他人发明专利中的重要组成部分，而购买者也确实因此而侵犯了他人的专利权。引诱型间接侵权，指积极引诱、怂恿、教唆第三人直接侵犯他人专利权。认定此行为，不仅需要发生为第三人侵权提供便利条件或帮助的行为，还必须基于同一的意识引诱了特定的侵权者去实施了特定的侵权行为。
3．损害要件
在传统民法中，构成侵权的前提条件是损害事实的客观存在。损害事实是指因法定权益被侵害而遭受的不利益。侵权行为法坚持“无损害则无救济”的原则，损害并不等同于实际的损失，而是以不利益加以描述。作为受害人不利益的损害是指因权益被侵害而产生的不良后果和不良状态。而在专利法律制度中，我们应该认识的重点就是损害事实即权利受到侵害本身。从新《专利法》修改中，我们不难看出，增加了许诺销售的规定，这样的后果，就是对没有实际损害就构不成侵权的挑战。具体说，一旦行为人实施的技术在专利权的保护范围内，就认定损害事实的存在，无论销售与否或者盈利与否，这些都不再是必要前提。正是由于专利制度所保护的客体的无形性，十分特殊，对权利人来说，他所遭受的损害事实更多的表现为间接损失，也就是说预期市场利益可能降低，我们常见的有销售份额被挤占、许可使用费的减少等。
4．因果关系要件
因果关系是侵权损害赔偿责任构成要件的关键性因素，其将受害人的损害与损害造成的原因联系起来，使得侵权行为法得以通过确定责任的方式来实现对损害的解决。侵权损害赔偿责任中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果关系问题。而在专利制度中，判定因果关系要件，既是认定专利间接侵权行为的条件，也直接关系到间接侵权行为人如何承担损害赔偿责任。专利间接侵权行为虽然是一种特殊的侵权行为，但认定其成立也需要专利间接侵权行为与损害事实之间存在因果关系，主要是指侵权行为人的行为对直接侵权人是否起到教唆、诱导或者提供帮助或便利条件的作用。[2]
（三）主要分类
对专利间接侵权的行为类型，各国规定不完全相同，我国理论界和实务界的观点也存在诸多分歧。综合分析，专利间接侵权行为大致应该包括以下的行为类型：
1．为制造、销售、提供某种“产品”或者“物品”的行为
这是审判实践中比较常见的间接侵权行为。北京市高级人民法院的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第75条即规定：对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。
专利间接侵权行为的行为类型与间接侵权与直接侵权的关系是密切相关的。正如有学者所指出的，间接侵权的行为类型仅应包括销售或提供行为，否则间接侵权行为与直接侵权行为之间的联系尚未确立，不宜仅仅依据推定，以“莫须有”的方式认定间接侵权行为成立。[3]
2．未经专利人同意而擅自许可或委托他人实施专利的行为
这类行为的明显特征是，行为人没有直接实施专利权人的专利技术，但其行为却教唆、帮助他人实施专利技术，并从其行为获得利益。主要包括未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。[4]
3．教唆或帮助他人实施专利侵权的行为
这种行为的特点是：间接侵权人制造、销售的产品本身并不侵犯他人的专利权，但在其产品使用说明书中所介绍的产品使用方法是他人的专利方法，用户按照其产品说明书中介绍的方法使用该产品将会发生直接侵犯他人专利权的状况。《民法通则》第一百三十条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百四十八条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。此种行为构成要件是：（1）行为人制造的零部件只能用于制造专利产品，除此之外，不能作其他使用。如果行为人制造的零部件既能用于制造专利产品，又能用于制造其他产品，则不构成这里所说的共同侵权。（2）有直接侵权行为的存在。即行为人制造、销售的零部件确实被他人用来制造专利产品。在上述两个要件同时具备条件下，方能被认定为侵权。[5]
二、专利间接侵权的外国立法考察
美国、日本、英国及欧盟的专利实践在世界上具有一定的代表性，通过对它们进行分析研究，可以对国际上有关间接侵权的具体规定有一定了解。
（一）美国
美国35U.S.C第271条第(f)(2)规定，如果有人从国内提供实施美国专利所需的全部或部分部件，在境外将它们组装起来，形成专利产品或实施专利方法，假如上述在境外进行的行为发生在境内就会构成直接侵权行为的话，那么提供所述部件的行为就构成了间接侵权行为。在这种情况下，虽然有实施专利技术的行为存在，但是该行为发生在专利权有效地域范围之外，因此直接侵权行为并不存在。这实际上扩大了专利权的保护地域范围，使美国能够追究其最终结果发生在其国外的某些行为的责任。那么，在今天这样一个经济全球化的时代，这样的规定无疑能够给本国的知识产权提供更多的海外保护。[6]
（二）日本
日本专利法第101条规定：下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：1.对于产品专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或者租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造该产品的物品。2.对于方法专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借的目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。
日本专利法对产品的要求比较严格，要求“仅仅只能用于实施专利方法的物品”。但在行为方式上，包括制造、出让、租借、为了出让或者租借目的而出示、或者进口，显然要比美国等国家范围更广。[7]
（三）英国
英国专利法第60条(2)规定，在专利权的有效期间内，任何第三人未经专利权人的同意，在联合王国向不属于被许可人或者无权实施专利发明的人，提供或表示愿意提供任何有关发明的关键组成部分，而使发明得到实施的，如果该人明知或者应知所提供的关键组成部分适于并且旨在用于发明在联合王国实施，则同样属于侵犯了该发明的专利权。
（四）欧盟
欧盟专利公约第26条(3)是对一部分不视为侵权行为的补充规定，其含义是:当为了非生产经营目的、为了科学研究目的而实施专利技术，或在药房中为单个的顾客配制专利药品时，其行为本身不视为侵犯专利权的行为，但是如果向这样的行为人提供有关物品，使之具备实施专利技术的条件，则构成了间接侵权行为。此时，真正实施专利技术的人能够免于侵权责任，因此也不存在直接侵权行为。这个规定特别适合用于加强对最终使用者是个人的专利技术的法律保护。[8]
为了提供更为有效的专利保护，使我国的专利制度更好地与国际水准接轨，笔者认为有必要参照国际专利立法的普遍成例，在修订专利法时增加有关间接侵权的条款。但我国的市场机制尚不完善，对间接侵权的规定不宜过于复杂，特别是对间接侵权的判定，要做到易于实际的操作。
三、我国专利间接侵权的法律现状及分析
专利间接侵权的现状，在我国处于无法可依的尴尬境地，无论是法律、法规，还是相关司法解释，都没有对专利间接侵权问题作出针对性的规定。但在现实生活中，专利间接侵权问题时有发生，而问题的关键是，法院和相关机关在处理民事纠纷时，也已经审理了部分关于专利间接侵权的案件。因此，在大多数关于专利间接侵权的纠纷中，作为认定专利间接侵权的依据主要为两个规定，一是《民法通则》第一百三十条关于共同侵权的规定，二是《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百四十八条第一款的规定。
在相关学术研究中，对于我国专利间接侵权问题是否能够适用相关法律中关于共同侵权的规定，间接侵权与共同侵权之间的相互的关系，是否亟待建立专利间接侵权法律法规等问题存在不同的看法，主要分两大类：
（一）应当就间接侵权问题作出专门规定
有观点认为，对专利间接侵权问题没有作出针对性的规定，不仅使专利间接侵权纠纷处于无法可依的尴尬境地，更重要的是不方便司法机关对相关案件审判工作的开展。为有效保障专利权人的权利，司法机关运用关于共同侵权的规定来审理相关案件，是没有办法的办法。由于共同侵权构成要件之一是必须有作为侵权主体的直接侵权者参与，因此，在某些纠纷中，认定共同侵权在理论上是很困难的。另外，对专利间接侵权问题没有作出针对性的规定，使某些侵权人侵犯了专利权人的专利权，但却不需要承担侵权责任，这不符合“加强专利保护”的宗旨和理念。鉴于以上情况，有部分学者赞同应当在专利法中对专利间接侵权问题作出针对性的规定，也就是否认了我国专利间接侵权问题能够适用相关法律中关于共同侵权规定的做法。实际上，在理论方面，间接侵权与共同侵权本身就是两种性质不同的制度，共同侵权制度与知识产权侵权理论虽有交叉，但不足有包含其全部内涵。在内容上，共同侵权与间接侵权有诸多不同。首先，共同侵权制度包括的行为只有共同实行行为以及教唆和帮助行为，而间接侵权行为除共同侵权制度所包含的这些行为外，还包含二次侵权行为以及代位侵权行为。其次，间接侵权与共同侵权对主观状态要求不同。再次，在因果关系上，共同侵权行为较间接侵权行为对损害结果的原因力较强。最后，二者对于其构成要件之损害结果的同一性以及侵权行为的共同性是具有不同的要求的。还有学者建议在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方当事人的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，区分直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。[9]
（二）根据现有的关于共同侵权的规定就可以认定间接侵权
该观点认为，关于专利间接侵权制度，无论是其理论方面的定义研究，还是司法实务中对于间接侵权的法律规定，其实都是取决于美国专利法律制度的不断完善。但在我国侵权行为法的理论和研究中，关于专利间接侵权制度中所包含的所有具体侵权行为，都能被共同侵权理论和共同危险理论所包含。在司法实务中，对于专利间接侵权的纠纷，法院基本上可以根据民法通则第一百三十条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十八条的规定，对其进行司法认定并追究相应民事责任。还有观点认为，在我国民法通则中，虽然没有关于“间接侵权”的直接说法，但是由于对于间接侵权的认定，主要是以是否出现了直接侵权的事实为条件，即只有出现了了直接侵权的事实后，才能确认间接侵权的成立。因此，在专利纠纷的司法审判实践中，其间接侵权也即共同侵权。间接侵犯专利权行为的构成要件有：（1）有直接侵犯专利权的行为存在；（2）与直接侵权行为有因果关系，即教唆、帮助、诱导直接侵权行为发生；（3）行为人主观上有过错，即行为人明知或应知其行为将导致直接侵权行为发生；（4）行为具有违法性。只有同时具备以上四个构成要件的行为，才能认定构成间接侵权而成立共同侵权。[10]
经过几十年的实践与理论讨论，不难发现我国法律上缺乏对专利权人滥用专利权行为的限制，那么对间接侵权行为就应当加强控制，谨慎认定间接侵权行为。我们研究各国不同的法律规定或实际判例的目的是使我们能够更充分的了解其他国家之所以作出这样和那样规定的道理所在，以及其规定在现实中应用所遇到的问题，而不在于要照搬照抄。修订一部法律，关键不在于是否补充了相关法条，也不在于补充的相关法条从独立的角度来看是否言之有理，其真正的核心是补充的相关法条从整部法律框架的角度来看，能够与其它法条相匹配，即补充的法条与原有的法条是融合于一个法律体系的。
四、我国专利间接侵权的立法建议
我国目前对专利间接侵权问题没有作出针对性的规定，使专利间接侵权纠纷处于无法可依的尴尬境地，但司法实践中主要是运用关于共同侵权相关规定来审理专利间接侵权纠纷。有部分研究认为，我国侵权行为法的理论和研究中，关于专利间接侵权制度中所包含的所有具体侵权行为，都能被共同侵权理论和共同危险理论所包含。但是笔者认为，间接侵权和共同侵权是两种不同的侵权制度，具有很多不同的内容，因此，应不断完善相关法律、法规，对专利间接侵权制度作出专门性的规定，以方便相关纠纷审判工作的开展，更好的保护专利权人的利益。
专利间接侵权纠纷处于无法可依的尴尬境遇已经不适应我国社会经济环境的现状。如果相关法律不能更好的为解决专利间接侵权纠纷提供法律依据，专利权人的利益就将难以被充分保障。另外，参照《民法通则》中关于共同侵权的规定来审理此类案件，致使相关司法机关和执法机关的审判和执法的标准不一致，影响了司法审判的一致性和权威性。因此，为了便于相关司法机关开展专利间接侵权纠纷的审判工作，真正的保护专利权人权利，我国相关法律需要对专利间接侵权问题作出针对性的规定。
（一）专利间接侵权行为的判定准则
专利间接侵权行为需要以直接侵权行为的成立为前提条件，但直接侵权行为属于《专利法》第六十三条规定的“不视为侵权”的情形或者侵犯专利权的行为是发生在国外时方可以直接请求间接侵权行为人承担法律责任 这样有利于强化专利权人的自我保护意识，使专利权人更加注重从权利要求书的完善上下功夫来达到防御侵权的目的，也顺应了专利制度的国际化趋势，有助于我国专利制度的进一步完善。[11]
（二）专利间接侵权行为的构成要件
构成要件是认定侵权责任的重点，我国专利间接侵权制度的构建应以侵权行为为中心，明确间接侵权行为的构要件。我国法学界主流观点认为，专利间接侵权行为应当以过错责任为归责原则，其构成要件应当包括以下四方面：主观要件——侵权人主观上存在故意；客体要件——与专利实质性要素有关的专用品；损害要件——存在侵犯专利权的事实 ；因果关系要件——提供行为与损害结果之间具有因果关系。
（三）专利间接侵权的举证责任
当行为人提供的是专用品时，权利人在提起间接侵权诉讼时，由被告证明其主观并无过错，且其提供的专用品还有其他用途，此时采用举证责任倒置原则。当行为人提供的是非专用品时，专利权人在提起间接侵权诉讼时需证明：被控间接侵权人知道或者应当知道有其专利权存在并且有效；被控间接侵权人知道其产品的购买者没有获得实施该专利的许可。[12]
（四）专利间接侵权行为的责任承担
专利间接侵权所承担的责任应当按照现行民法通则、专利法的规定承担。间接侵权成立的，间接侵权人应当承担停止侵权、排除妨碍和恢复原状等民事责任，在民事责任承担上。如有直接侵权行为的发生，间接侵权人应当对其侵权行为与直接侵权人共同承担连带责任，如果无直接侵权行为人或有直接侵权行为的发生但无法追究直接侵权行为人的责任时，间接侵权人只对其行为承担独立的侵权责任。如果行为人触犯到了行政法与刑法，则还要承担行政责任与刑事责任。[13]
结论
经济全球化的今天，中国的发展离不开世界，世界也离不开中国。我们任何制度的设计都需要借鉴其它国家的文明成果，但也必须适合我们的国情，我国的专利间接侵权制度也是如此。
专利间接侵权制度的宗旨在于合理的界定专利权人利益和社会公共利益，寻求两者之间的平衡。一方面要弥补传统专利侵权判定的不足，避免专利权人的利益因他人的行为被不正当的侵害。另一方面，又要防止专利间接侵权制度演变为专利权人侵夺社会公共利益的工具，正如美国法院判决所说，“尽管公众有义务为发明创造者提供回报，但是必须公平对待和有效保护社会公众的权利和利益，决不允许对个人的报酬损害公众的利益。”
我国作为一个发展中的技术弱国，在很长一段期间，在知识产权尤其是专利方面受制于人。在这种国情背景下，我们需要切实保护专利权人权利，但又不能对专利权给予过强的保护。作为专利法难点之一的间接侵权，本文对专利间接侵权的研究与思考只是抛砖引玉，希望能给中国的专利间接侵权制度锦上添花。
参考文献
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