摘要：法律适用往往无法实现立法目的，需要检讨和反思。法律是承载着特定目的的规则，就既有规范的目的实现而言，概念的模糊性、法律规则的独立性、抽象性以及法律适用过程中的适法者的价值判断皆系阻碍法律目实现的原因。克服这种因素以实现法律的目的就是法律理论研究与司法实践的任务。理论和司法实践层面都应该作出有效反思。

关键词：概念的模糊性；规则的抽象性；涵摄

法律适用应忠实实现立法者的目的，但现实是法律使用的结论往往偏离立法目的，需要检讨和反思。学界往往从约束适法者的角度对这一问题展开检讨，但无论如何约束适法者，法律适用都无法消除背离立法目的的可能，这是法律适用的固有缺陷，这一点需要再反思。

一、既有规范的模糊性

1.规则的观念性。个人的精神世界就寓于普遍的精神世界之中。 ①个体的精神世界通过概念构建，个体的精神世界之间通过表达概念相互接触、交流形成信息的相互流通，并在此基础上形成普遍的共识，比如道德观念、法律规则，从而形成普遍的精神世界。因此，普遍的精神世界亦建立在概念的基础之上，或者说法律规则形成于个体精神世界的概念基础上。

人的理性精神具有普遍性和抽象性的倾向，促使人无时无刻不在自己既有的经验或观察到的他人的经验中形成指导行为的一般观念，以使自己支配自我的行为或理解他人的行为。所以，形成抽象的观念是人思维运行的必然结果，法律规则作为思维的产物和精神世界的存在必然具有抽象性的特点。此外，现实生活是具体而丰富的，但法律规则确无法做到具体而丰富。法律规则是由人制定的，而人无法对纷繁复杂的现实生活的各种可能做出全部的认知和预判，因此，“人的自我规定性，使得制度有限性和具体世界的无限性永远成为人不能摆脱的矛盾。”[1]规范现实生活的法律规则无力也无需做到具体而丰富，抽象的存在是法律的存在方式。

法律的实践（法律的适用等）虽然使得法律得以在现实生活中落实，但法律的实践本身并不等于法律。②法律是预设的社会秩序规则，是社会生活的行为规范。抽象的法律规则和具象的社会生活之间存在天然的间隙，这间隙来自于精神世界与物质世界的区别，是人以自我为主体来面对客观物质世界的必然结果，并且伴随着人的观念的存在而存在，成为法律人必须面对的客观状态。

2.语言的模糊性。语言是人类主要交流工具，它以概念为原子，通过语法联接在一起向外传递个体的精神世界。概念和语言作为沟通载体既是有效的但又是不充分的。

其一，任何概念总是有明确的核心，同时又有着模糊的边缘。“一个概念的中心含义也许是清楚的、明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。”[2]概念中明确的核心成为人们有效交流的基础，为普遍的共识提供了可能。概念的模糊边缘为不确定性提供了空间，也为概念的解释留下了余地，使得概念具有了开放性的特点。

一个概念总是可以分解为若干子概念，直至分解为一系列纯粹的描述。而纯粹的描述仍旧是人类所创制的基本概念，只不过它们在人们的普遍生活中与人们的生活更紧密，已经形成广泛的共识，拥有更明确的核心，更少模糊的边缘而已。但毫无疑问，即使最基本的概念仍旧无法消除模糊的边界，“概念不可能有最终的和穷尽一切的定义，即使在科学领域也是如此。”[3]在这个意义上，任何试图凭借概念、规则构建法律的完备体系的想法都在试图建立概念的天国，既夸大了人的理性能力又忽视了语言作为思想载体所产生的理解上的不确定性。

其二，不同主体对同一概念的不同理解。概念和语言能够形成共识，但是这种共识仍旧是有限度的，不同主体对于同一概念的理解不可能是完全相同的。在这个意义上，人和人的相互完全理解是不可能的。因此，试图通过概念建立完美无缺的法律，并由此形成适法者的恣意适用，“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的就是判决和从法典上抄下来的理由”[4]，显然忽视了适法者对相同概念理解上的个体差异。 “当一个一般词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任一规则中，都被赋予同一的意义时”[5]，并且被每个主体作出相同的理解时，概念才真正做到了表意的精确性。但很显然，不同理解总是存在，法律适用的一致性与概念理解的多元化这对矛盾永远无法消除。

二、涵摄理论的背离和不足

涵摄理论是法律适用的主要理论，其支持着适法者的法律适用判断，但该理论存在着必须加以克服的缺陷。“法律的适用逻辑表现于所谓的涵摄（Subsumtion），即将具体的案件事实，置于法律的规范要件，以获致一定的结论的一种思维过程。”[6]即为“只有当概念的全部特征都存在于某一对象，并且该对象一直处于概念的涵摄之下，并认为这一对象归属于概念所指的对象之一。这一涵摄的过程中（1）该概念的定义是大前提；（2）经观察某一特定对象的具有定义所指的全部特征的结果为小前提；（3）那么通过涵摄认定该特定对象为概念所指的某类对象之一的认识是推论的结果。”[7]这种法律适用的三段论逻辑赋予了法律结论的某种表面上的客观性，有益于使结论具有说服力并形成权威。试图类比科学的证明结构与司法的证明结构来证实司法过程的客观性的观点④，正是以三段论式的逻辑表现出来的客观性为基础的⑤。当然，如果以客观规律和实验证实作为科学的判断标准，则法律欠缺实验所表现出来的规律一致性，因此，法学的“科学主义”并不能够成立⑥。同时，涵摄理论注重与逻辑的自洽，往往忽视对大前提真正含义的有效解读，容易形成只重逻辑不重目的的现象。但是，这不能减弱涵摄理论对于司法实践的重要意义，无论是法官适用法律还是社会对法律适用的评价都是以这一逻辑作为结论合理性的依据的。

涵摄理论是应该坚持的，但其缺点也应予以克服。法律概念“不是毫无目的的诞生，也并非毫无目的的被凑合在一起”，法律概念“在形成过程中，除了处理对象之特征的取舍外，同时本来应该一直会有价值之负荷（die Wertspeicherung）的考虑”[8]。法律的适用应当实现既有规范所承载的法律的目的，但司法实践的结果并不能完全这一点，原因主要有三：

1.法律规则模糊对涵摄的影响。这源自于概念和语言的模糊边界。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构(open texture)的特征。至此，就立法而言，我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了；边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价”[9]。

立法的不确定性还源自于法律的漏洞。从法律对社会秩序的塑造来讲，人们总是期待法律能够对社会秩序具有完备的规定性，除去法外空间。[10]但是，在法的秩序之内，遵循的是法不禁止即自由的立法模式，法律要容忍对禁止事项列举不能而产生的后果。这种列举不能根植于人的理性的限度，这便留下了法律的漏洞。除此之外，法律上有意义的变更以及“有认识的法律的漏洞”⑦都引致了法律上计划之外的不圆满状态。这就决定了从司法适用角度法律的漏洞成为了不可避免的事情。⑧

2.生活事实的多特征性。社会生活纷繁复杂，人的生活具体而多样。如果不通过特定的标准对生活事实进行归纳，生活场景无法和存在于人们之间的客观精神世界发生联系，只有概念能够连结二者，“语言中的单词是对对象的命名——语句就是这些名称的组合。”[11]所以，“生活在‘概念’世界正是我们的命运。”[12]任何概念都是特征的组合，为了特定的目的对事物的特征进行取舍，保留下来概念的充分和必要的特征作为将生活场景归纳入人类理解的依据。为了使社会生活事实在涵摄中满足概念所需要的必要特征，人们必须要在想象中重新描述生活事实，[13]而这种描述本身即导致了取舍，是有标准的对生活场景的再现。在生活本身和人的这种限定性之间，生活的复杂而多样才被突显了出来。人们为特定的目的运用特定的标准归纳和取舍生活事实本身并不能离开个体的价值判断。

3.适法者的价值判断。在抽象的法律概念、规则与具象的社会生活之间进行连结的（具有强制力的连结）是在个案中的司法适用。毫无疑问，适法者从来也绝没有能力实现二者的无缝对接，为了保证法律规范的目的能够实现，法律学人一直试图采取一种类似于科学实证的方式进行法律的适用。在承认法律适用时适法主体价值判断存在的同时，用某种方法实现这种价值判断的客观性，以排除法官的恣意。法律学人的智识上的努力是令人钦佩和敬仰的，但是，只要法律的适用被委任给个人，在事实特征选取、规范目的理解这两个决定司法结论的重要方面，就绝无法消除适法者的价值判断。不同于立法者的价值判断必然被掺杂其中，甚或这种个人的价值观念完全有可能脱离普遍的一般认同。有关法律适用理念训练、过程中的程序规则以及逻辑的事后检讨都只能约束裁判中主观成分的恣意，而无法消除适法者的价值判断因素使判决成为完全客观性的法律适用的结果。

三、法律适用实现立法目的的努力

在法学的理论与实践之间本就存在着间隙，法律人的任务是最大程度的达成二者的沟通，使得在法律概念、规则中所承载的立法目的得以实现。如果法律人没有能够消减间隙，反而通过有意或无意的行为使得间隙扩大化形成裂痕，则表明了法学理论研究和实践的方向都出现了偏差。

（一）实现概念的精确性

精确使用概念是法律得以正确适用的前提。法学理论本就是抽象的，这是以概念为基础而生之法学的必然结果，也是人的精神世界受到概念限定的体现。并且，为了加大语言表达的信息承载量，人们必须使用更多的抽象概念进行交流，这就加大了受众理解上的难度。但是，任何抽象的概念都应能够分解成一个个的子概念，并最终体现为一系列竭尽所能表达事物具体特征的描述性词汇。抽象的概念正是在这个意义上得以和具体生活相联系并应用于社会生活的。

法学概念的过度抽象和过度具体往往都会使实践应用发生困难，需要以解释的方式重新进行内涵的界定，而解释则往往具有多样性，产生了不确定性，因此过度的抽象和具体都会影响到规范功能的发挥。如果概念过度的抽象，法学讨论容易陷入语言规则的欺骗陷阱，形成自说自话的语言上的游戏。过度抽象的概念可能传递了较少的有效信息。艰深的理论探讨可能正是利用了这种语言的欺骗性，用以符合语法的语言结构去探讨仅具有较少有效信息或者没有有效信息的事情，形成无效的抽象表达。我们需要正视，概念作为信息传递的主要载体的局限性，其明确的核心与模糊的边缘决定了信息传递的有效性和局限性。

法律的概念、规则、理论皆有其存在目的，这种目的应该在实践中得以实现，否则理论的探讨就背离了研究的初衷。理论圆满或自圆其说确实能成为检验一种理论逻辑成立与否的标准，但是它不应该成为研究的目的。为了构建而构建正是自圆其说目的化的恶果，它为人们构建空中楼阁提供了正当理由，造成了极大的智识上的浪费。远远望去的空中楼阁，如果作为一种思辨的游戏，它可能充满了乐趣，但作为指导实践的工具，它难以发挥作用。

适度抽象、语义精确并且在法学体系中能够保持涵义同一性的概念是法律规则中应该使用的概念，使用这种概念是法律人的任务。

（二）确保涵摄的有效性

法律需要被执行才可实现其规范社会生活的目的，这主要体现在司法裁判时对法律的适用。适法者以其个人目的解释法律，拒绝探讨规范的真实目的是对司法公正的最大伤害。它使得适法者独裁的掌控着解释法律的话语权，压制其他人的法律解释可能性，以实现预定的裁判结果为目的先入为主的解释规范的本意，放弃可探究法律真实目的的对话过程，并且视法律的真实目的为无物。以这样的方式，司法过程中大前提的解释、小前提的选取都难以保证正确性，当然无法确保裁判结果的公正。

为了克服适法者的恣意性，学者们甚至寄希望于构建一种在法律的适用过程中完全消除适法者个人因素对裁判结果影响的方法。采取在一定程度上取消法官裁量权的方法避免法官的个人价值判断影响案件结果也是一种尝试，很多形式上严格的标准被制定出来。最高人民法院于2010年9月30日发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》就是以严苛的标准极大限制适法者裁量权的表现，这既体现了寻求司法一致与公正的努力，也是对个案裁判裁量权的严格限制。严格的裁量标准的不良反应之一是影响了司法能动。裁判标准的严苛性以及对法官裁量权的怀疑也容易造成了适法者的自我限缩，即适法者在法律规则明确直接的字面意思之下适用法律，拒绝或无力探求概念、规则背后的目的和价值功能。导致既忽视涵摄大前提的是非，恶法亦法，又忽略小前提认定的对错，轻视证据法则贬低程序公正的重要性，指鹿为马。[14]

法律适用过程是适法者个人观念对案件事实、逻辑的再现过程，除了在适用前的各方观点的表达之外，对裁判结果的检讨，尤其是对裁判中体现的涵摄的检讨能够有效督促适法者涵摄的有效性。裁判文书公开对实践的检讨和约束作用巨大的。法律的实践应以法律规范的目的为标准进行检讨。任何的裁判必须满足法律的目的检讨和涵摄的逻辑要求。为了形成裁判的正当性，要求裁判在形式上不能脱离三段论的逻辑结构，在实质上应能够实现法律的目的。就法律涵摄而言，其中的价值判断是否能够符合普遍公众认同，成为了限制适用法律者价值判断恣意的因素。社会价值判断对个人价值判断形成外在约束，保证法律的裁判不仅能够以一种符合理性的形式表现出来，并且能够使得它可被普遍的观念所接受和认同，也即表现出“自洽性和可接受性的统一”[15]。裁判文书中展现出来的表面上的逻辑自足并不能保证其正当性，更为重要的是裁判文书应以其说理自证其适用体现了法律规则的立法目的，并且其说理不应与公众的正义观念相冲突。

结论

法律适用目的的实现有赖于概念的精确性和涵摄的有效性。法学理论与实践绝不是各自独立的王国。理论研究中的自圆其说只是逻辑自洽的标准而绝不是目的，其不能衡量理论的现实有效性；司法实践中的逻辑证成只是其正当性的表面证据，大前提、小前提的选择、提取及法律的适用是否符合法律规则的目的还需要裁判能够获得社会公众的普遍认同。

作者简介：张志民，1975年出生，男，汉族，黑龙江省桦川县人，黑龙江孟繁旭律师事务所高级律师，硕士研究生，研究方向：律师非诉讼业务、经济法、涉外业务。

邮寄及联系方式：邮编：150080，地址：哈尔滨市南岗区西大直街241号孟繁旭律师楼 张志民律师 收，电话：13304519262，邮箱：zzm600@163.com

注释：

①参见【德】黑格尔：《精神现象学》贺麟、王玖兴译，商务印书馆1979年版，第92-116页。

②法律现实主义认为法律是具体的实践而不是观念中的规则。将法律和实践混合在一起。这种观点在法律出现漏洞的时候尤其显现其说服力。但法律的效果并不等于观念上的法律。即便在法律有漏洞的场合下，我们仍旧能够区别出具体判决中的法律强制效果和作出判决所依据的观念上的根据。

③参见【德】耶林：《法学的概念天国》柯伟才、于庆生译，中国法制出版社，2009年版。

④参见马丁·戈尔丁、顾速：《科学与法律中的发现问题》，载《南京大学法律评论》，1996年第1期。

⑤法律中的发现与证明问题所带来的法律适用的客观性是种类比而产生的推论，其关注点在于逻辑的相似性。

⑥参见刘星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，载《法学研究》，2004年第3期，第27-38页。

⑦指立法者已经预见到但没有规定的事项。如《劳动合同法》中关于违反敬业限制违约金数额规定的缺失就属于此类。参见Canaris, aaO. S. 134f.

⑧指由社会的、经济的、科技的变迁而引起的法律适用的矛盾。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第329页。

参考文献：

[1]龙卫球.法律实在性讨论——兼为概念法学辩护[M].比较法研究,1998,(3）.

[2]【美】博登海默：《法理学——法哲学及其方法》邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第466页。

[3]【英】哈特：《椰林的概念天国和现代分析法学》陈林林译，载《法学文稿》，2001年第2期。

[4] 【美】刘易斯·A·科塞：《社会思想名家》石人译，中国社会科学出版社，1990年版，第253页。

[5][9]【英】哈特：《法律的概念》中国大百科全书出版社1998年版，第201页；第127页。

[6] 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001年版，第45页。

[7] Larenz, Methoddenlehre der Rechtswissenschaft,3.Aufl.1975.S.195f..

[8] [14]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第47页；第48页。。

[10] Vgl. Engisch in Ztschr, f. d. ges. Staatsw., Bd. 108, S.385.

[11] 【奥】维特根斯坦：《哲学研究》李步楼译，商务印书馆，1996年版，第3页。

[12]龙卫球：《法律实在性讨论——兼为概念法学辩护》，载《比较法研究》，1998年第3期，257-268页。

[13] Logische Studien zur Gesetzesanwendung,S.19.

[15] 王申：《法官的理性与说理的判决》，载《政治与法律》，2011年第12期，第86-96页。