[内容提要]

　　本文以逮捕是否正当为突破点，来看待逮捕这一刑事强制措施。逮捕是以在一定期限内限制人的自由为内容的最严厉的刑事强制措施。逮捕是否正当，既关涉到国家的权力是否正当又事关对每个人的自由的暂时剥夺与限制是否正当。现代社会仍然把逮捕作为维护统治秩序与保障人权的重要手段。但是它是以牺牲具体人的人身自由为代价的，一旦错误地适用逮捕，便是国家非法侵犯了个人的自由。逮捕侵犯了人的自由，这种强制措施中的最严厉手段在制度中是否正当，在实践中越来越多的犯罪嫌疑人只要被证明有犯罪事实就有可能被逮捕，且被逮捕的概率很大，而不管对犯罪凝嫌人是否采取取保候审、监视居住等强制措施能否抑制犯罪嫌疑人的人身危害性和社会危害性。我们在反思将逮捕设置为侦查完毕到提起公诉的通道，而这种通道并非必要的可是在实践中成为了的必要的通道。
　　本文以目的和手段的合乎目的性为主要方法，论述了在国家主权主义与社会自由主义下逮捕的正当性，从理论上论证了逮捕的目的是正当的，同时又证实了在实践中采取逮捕这一强制措施是必要的，虽然逮捕有可能被滥用，但是我们仍为逮捕目的的正当与手段的合乎目的而高呼！

[关键词] 逮捕 目的 公民自由 手段 正当性 
　　什么是逮捕？孙谦认为：“逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序针对可能判处一定刑法的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押，剥夺其人身自由最严厉的刑事强制措施。”（1）还有的认为：“逮捕是经人民检察院批准或者人民检察院、人民法院决定，由侦查机关执行的依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由并予以羁押的方法。”（2）可见逮捕在其实行过程中所指向的对象是人，而其指向的客体是人的人身自由。“在人认为有价值的各种价值中，自由是最有价值的一种价值。”（3）自由是人类追求的一个价值目标，许多仁人志士为了自由宁愿抛头颅、洒热血。“生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛。”这首诗表达了人类对自由呼唤的心声。“在哲学上，无论是积极自由还是消极自由，其实质均在于主体意志与客观必然性和社会之间的某种统一性。”（4）尼采也说过：“什么是自由，就是一个人有自我责任的意志。”我们不能否认，自由在一定条件下可能被国家权力所剥夺，但是我们却要思考自由在这种条件下的被剥夺（哪怕是暂时的、短期的）是否正当以及所采取的方法或手段是否正当。在说明这个问题时，我先来说明我的思路，因为每个人思考的角度不同，方法不同，得出的结论可能会不一样，而且，立足点的不同也会带来论证、论据的取舍的不同。本文从两个方面来论述逮捕是正当的。一是逮捕所确立的目的是否正当，二是为达到目的所采取的手段是否合乎目的以及手段的分配是否是正当的。但由于有非理性因素的存在，故而逮捕在执行过程中有非正当性。

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　　“逮捕之所以存在，根本目的就是维护统治秩序的需要，在这一点上，逮捕的目的与刑事诉讼的根本目的是一致的。逮捕的直接目的是保证刑法的实施，实现国家刑罚权和保障人权。”（5）逮捕的目的真的如上问所说吗？换言之，以上所确立的逮捕的目的是正当的吗？
　　在当今社会，维护秩序是法律的基本要求，统治阶级依靠法律来维护秩序这只是法律在阶级社会的最低要求，秩序的维护在法律的草创阶段有着决定性的作用，因为法律的建立就是为了维护统治秩序，然而，今天法律不在以维护秩序为唯一目的，法律目的的多元化，已为学者们所承认。今天秩序的维护对于法律来说，可以说是直接作用引发的结果。然而，从根本上考虑，在以社会为主的自由主义思想的指导下，人民才是一切。康德曾经说过：“人是目的，不是手段。”法律的最高要求是希望以法律来制止某些违法行为，从而，以法律来保护人民的利益。而人民的利益的前提是公民有生存权，当然，这种生存权必须是自由的，故而，人民利益的关键是拥有自由，法律的最终目的是希望公民自由地行使自由权。如果我们眼光过多的放在阶级里，那么我们就可能忽略利益的归属和分配，这使得我们看问题的思路单一，而且也放弃对利益的重要性的思考，这样就回使得我们在更多的场合注意阶级斗争。我们不否认阶级社会里的阶级斗争，但是我们不能将阶级斗争扩大化，我们吃过这样的苦头。我们承认社会发展的主要动力是阶级斗争，但我们更认为思考问题的方法应该多角度。人天生具有合群性，同时人也天生具有反抗性，当人们的合群性遭到破坏时，而且超过了人们的忍耐限度，那么人们就会起来反抗，自由在此时便会成为人们反抗的大旗。自由是人类相对于群体概念而得出的个体概念，同时也是相对于个体而指称的集合概念。自由与平等不同，自由以人的个体性为基础，而平等以人的社会性为基础，自由侧重于个人意志的自由，行为的不受约束，以及自身的发展，而平等侧重于个体与个体之间的关系。人类社会不断的发展，在启蒙运动的推动下，产生了一种关于人、社会与国家的理论：“社会和国家都是为人而组成，而不是相反。必须始终把人当做目的而不是当做手段来对待。个人在逻辑上和道义上都居于优先地位。因此，关系不及实体那么充实；人是实体，而社会和国家则是关系。”（6）自由本身便是一种权利。正义从自然法而来，自然明显带有主观倾向，而自由是个人意志的不受约束，行为的没有羁绊，也应该带有情感因素，法律的目的是保护自由。而这种保护自由的法便为正义的、理性的。若法不保护自由，那么法便为非正义的、非理性的。正义可以在自由的受法律保护中得以体现?自由表达了正义，其实正义与自由是相互表达对方的，而在自由主义下的社会至上的思想中，如果公民的自由得不到切实保护，那么这种法不是理性的、正义的，故而，法律的最终目的应该是保护自由，而并非如上文所说的是“维护统治秩序”。其实人们要求自由则意味着法律建立的前提是这个社会本身便有不自由，正如上文所说正义与自由是相互表现对方的，故而法律并不像海希奥德认为的那样，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者仲裁。法律不是建立在公平基础上，法律建立的基础本来就不是公平，而是分阶层的，不然法律应该建立在公平的基础上。可是这样做却是不现实的，因为规则制定者在某种程度上本身就要优于大多数一般守法者。由于其立法的思考前提曾会带有达到维护法的制定者的秩序从而以自由主义思想指导真正的达到公民自由。当然在初期的考虑则是希望利益得到最大化保护，故而对于某些特殊个体或特殊行为自是不公平，正是由于出现了阶层和利益的分层，使得法律建立的前提不可能是公平的。同样法律在很大程度上希望把本来不公平之事，达到公平，故而法律是建立在不公平基础上为追求公平而成为一种规则，这种规则更大程度地带有利益偏向的烙印。逮捕在某种程度上可以说是侵犯了公民的人身自由。可是，这种自由的被侵犯是因为这种公民的行为侵犯了别的公民的权益。为了从广度上实现保护大多数公民的利益的目的，牺牲一部分侵犯别的公民的行为的公民的自由，这是必要的，也是应当的。而且以保护大部分公民的利益的法律也是正当的。
　　有人认为，犯罪嫌疑人 、被告人自身的行为在本质上是一种恶，如果国家对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕这种短期限制公民自由的强制措施，这样也意味着国家在进行另一种恶。其实，在这个以规则调整人们行为的社会里，违反规则的人是少数。对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施是因为他们做了一些违反规则的事，他们的行为的前提是不合法的，他们的行为是不正当的。而对他们采取逮捕这种措施是为了对他们的行为进行评价的顺利展开所做的一种必要手段，这种手段的前提是法律的规定，是合法的，前者的逻辑是这样的：限制人身自由是恶，逮捕也是限制人身自由，故而，逮捕也是一种恶。这里的限制人身自由只能是作为一种非法的行为，他与逮捕这种限制人身自由应该是并列关系，而不是种属关系。因为作为逮捕的限制人身自由并不是违法的事，它不是法律所禁止的，他不是恶的。逮捕是以法律为前提的，如果逮捕违反法律的规定，那么逮捕便不是正当的，不是合法的。逮捕在某种程度上是以牺牲一小部分的自由来保护大多数人的自由，从价值上来说是合适的。从报应来说也是如此。逮捕限制了人身自由，可是法律在很大程度上也是为了满足人们安全的需要。正是为了更大限度的保护人们的自由，故而要对这些特殊的主体或特殊的行为采取在被执行人看来不公平、非正义的逮捕这种强制措施，而以社会主流正义观和法律观来看这是正义的、理性的，故而采取逮捕的目的是正当的。
在国家主义下的主权至上者看来，一切是为了国家的利益，国家的利益高于一切，任何其他的利益与国家利益比起来都是不值一提的。某人有可能涉嫌犯罪，那么他这种犯罪本身就是对国家利益的侵犯，那么为了更好的保护国家利益对其进行逮捕是应该的，这样不仅仅保护了国家利益，而且还维护了统治秩序。逮捕的目的是为了国家利益，因此逮捕在这时同样被看作是正当的。
在社会至上者看来逮捕是正当的，在主权至上者看来逮捕也是正当的，故而逮捕的目的是正当的。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二
　　逮捕的目的是正当的，并不能说明逮捕是正当的。我们还要考虑逮捕这种合法限制人身自由的手段是否合乎目的。逮捕如果不符和保护自由这一目的，那么逮捕便不是正当的。将逮捕作为一种手段来考虑我们需要从以下几方面去思考。
　　逮捕作为保障诉讼活动顺利进行的强制措施，它有何作用？逮捕的作用是什么，这是我们探讨逮捕作为手段的正当性的前提。逮捕的作用有：“防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据；排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，诸如串供、制造伪证等；预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁，保证审判的及时实现，使犯罪受到惩罚，保障无罪的人不受刑事追究。”（7）以上逮捕的作用可以分为两部分，一是保证诉讼活动的顺利进行及及时审判。二是保障无罪的人不受法律追究。可以说这是刑法目的的实现方式。惩罚犯罪与保护人民是同等重要的，但是惩罚犯罪的最根本的目的是保护人民，所以在这里惩罚犯罪又是保护人民的手段，保护人民是目的。然而目的与手段是具有相对性的，故而，在惩罚犯罪与逮捕之间这又存在着目的与手段的关系。逮捕在这两层关系中都具有手段的工具性功能。在这里逮捕只是作为实现目的的手段。逮捕作为一种手段的目的是保障诉讼活动的顺利进行，所以逮捕的作用的理性存在是正当的。当然我们不排除非理性因素的存在。但是在诉讼活动中，由于有各种非理性的因素的存在，必然影响诉讼活动的顺利进行，此时采取逮捕这种措施就是为了防止非理性的出现，故而为了使国家的刑罚权得到完全的实现，采取逮捕这种措施是必要的也是正当的。何谓必要？这样就涉及到第二个问题，即逮捕的必要性。
　　并不是所有的可能涉嫌判处徒刑的犯罪嫌疑人，被告人都会被逮捕，也就是说，只有有必要逮捕时才能适用，否则便是违法的，便是不正当的。逮捕的必要性也就是急迫性。逮捕具有两面性，有正效应和负效应。正效应已如同上文所说。负效应则是逮捕“错误适用的后果往往是难以弥补的，因此，逮捕的适用始终强调必要性或叫迫近性。”（8）逮捕并不是保障诉讼顺利进行的必要手段，逮捕的适用有严格的规定。在实践中，逮捕在很大程度上，逮捕被设置成了进行审判阶段的一个前置程序，即只要有可能判处徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人就必须逮捕。其实逮捕只能是法律规定的各种保障诉讼顺利进行的强制措施的最后一种选择，而这种选择也只能是其他的强制措施采取后或采取其他的强制措施不足以防止社会危害性，而确有逮捕必要的才逮捕。如果采取其他方式可以保证诉讼顺利进行，并且足以保证行为人不再危害社会，就不应适用逮捕。或者，有人会问，确有逮捕必要的情况具体有那些，还有谁能保证行为人不再危害社会，并且行为人之所以受到法律的“追究”，便是因为其具有人身危险性，其行为具有社会危害性，故而，其自身有危险性，我们不能保证起不再危害社会，所以我们要对其逮捕。其实这种观点带有严重的重刑主义。现代社会人们更加注重人权的保护，不会没有足够的证据而去逮捕犯罪嫌疑人、被告人。如果这样任意逮捕就会造成对人权的侵犯，从而就丧失了保护人民这一根本目的。我们知道保护人民有两层意思即既要保护其他公民的利益，又要保护犯罪嫌疑人、被告人的利益。以上的观点是只注重保护其他公民的利益而忽视了保护犯罪嫌疑人、被告人的利益，这是不正确的。故而，对逮捕的适用要谨慎，而且非到迫不得以的情况不能适用逮捕。只有这样逮捕的适用才能是正当的。但是具体的逮捕的适用又有什么特别要求呢？在这里我们又谈到了逮捕的分配性问题，即那些情况应适用逮捕。
　　逮捕的分配是否具有正当性是本文探讨的一个重要问题。适用逮捕的一个前提是有证据证实有犯罪事实的发生，证据就是一切。如果没有证据随意将人逮捕，从而获得证据。这是一个错误的理念。逮捕分配性的标准只有一个即等价。不错，犯罪嫌疑人、被告人是有社会危害性和人身危险性的，对其逮捕是因为他们的行为侵犯了一定的利益。可是利益也有大小之分，另外利益的测量也是难事。而且很抽象，如同多少粒沙子才是沙漠一样。逮捕的负效应上文已经探讨过即如果我们任意将他们逮捕，对他们的影响很大，同时也会造成社会秩序的混乱。对他们适用逮捕这种措施是因为他们的行为与逮捕的价值是等价的。换句话说，对他们适用逮捕是因为他们的行为已经达到了一定的度，这个度是超过了可以用取保候审、监视居住、拘留的刑事强制措施所限定的。为了将这个度控制住，只有采用逮捕这种措施，故而，逮捕这种强制措施与被刑法评价的行为之间具有等价性。在逮捕的分配上具有等价公正性，就说明了逮捕有一定的正当性。逮捕的价值之一在于防止社会危害性，而犯罪行为的价值取决于其所侵害的权益的价值。犯罪行为所侵害的价值不能低于逮捕的分配价值。如果逮捕与犯罪行为价值不相当，则逮捕的分配也不具有等价公正性。如果犯罪行为本身的社会危害性与取保候审、监视居住、拘留相等价，则无逮捕必要。应当说将逮捕价值与犯罪行为价值引入这里面可以客观地看待逮捕的必要性。当然，或者有学者会认为如果客观损害不大，但，其主观危害性很大，所以要对其适用逮捕。此时，我们要注意。适用逮捕的前提是证据，就算主观恶性再大，如果没有证据证明，我们也不能对其适用逮捕。虽然这样可能会放纵一些犯罪嫌疑人、被告人的行为，但是法律的权威性、明确性不能被破坏。我们在承认法律的权威性、明确性的同时就要承认对某些行为具有容忍性，否则法治国就很难实现。我们在逮捕的过程中要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，不能侵犯他们的人权，就算他们是可能被刑法否定评价的“人”，因为他们也有人格与尊严。“随着刑罚变得宽和，随着从监所中消除了凄苦和饥饿，随着怜悯和人道吹进牢门并支配那些铁石心肠的执法史，法律将心安理得地根据嫌疑决定逮捕。”（9）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三
　　其实关于逮捕的探讨并没有结束，本文只是想抛砖引玉，引法人们对逮捕的思考。逮捕可以说是一把双刃剑，他既可以达到惩罚犯罪与保护人民的目的，又可能侵犯公民的利益。“当适当的手段与不适当的手段之间的根本的区别被以某种更大的善的名义置之不顾时，所有权利都是脆弱的，而且，所有个人都受到了威吓。”（10）无论所引证的目的是什么，这样的理念，即一个政府可以证明其行为的正当性，都恰好与人权的概念相冲突。人权既适用与我们中的最好的人，也适用于我们中的最坏的人，这就是我们保护所有人的利益的原因所在。逮捕的适用在一定程度上侵犯了公民的人权，然而，他却又保护了公民的利益。如果我们不去反思逮捕的作用与反作用，那么我们的法治之路就路漫漫兮。平等的观念我们需要树立，人人平等不是一句简单的空话，关键是要在实践中很好的实施下去，这样我们才能在自由的空间中自由的去寻找自由。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附录

（1） 《逮捕论》 孙谦 著 法律出版社 2001年4月 第39页 （2） 〈刑事诉讼法学〉（修订本）下 徐静村 主编 法律出版社 1999年12月 第42页
（3）李慎之 《弘扬北大的自由主义传统》 刘军 主编：〈北大传统与近代中国---自 由主义的先声〉序 中国人事出版社 1998年版 第2页
（4）付子堂 《关于自由的法哲学探讨》 张文显 主编 〈中国法理学精萃〉机械工业出版社 2000年版 第146 页 
（5） 《逮捕论》 孙谦 著 法律出版社 2001年4月 第49--50页
（6） 〈国家、公民与行政法----一个国家--社会的角度〉 董炯 著 北京大学出版社 2001年第39 页
（7） 《逮捕论》 孙谦 著 法律出版社 2001年4月 第50页
（8） 《逮捕论》 孙谦著 法律出版社 2001年4月 第88页
（9） 《意》 贝卡里亚 著 黄风 译：《论犯罪与刑法》 中国大百科全书出版社 1993年版 第77页 
（10） 《比较刑法》（第一卷） 邱兴隆 主编 中国检察出版社 2002年3月第600页